n. 7/8-2001 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 25 luglio 2001 n. 4082 - Pres. Paleologo, Est. Poli - Provincia autonoma di Bolzano (Avv.ti M. Larcher, R. von Guggenberg e M. Costa) c. Objecta s.r.l. (Avv.ti S. Thurin, K. Zeller e L. Manzi) e Pedacta di Rudolf Campestrini & Co. S.a.s. (n.c.) - (annulla T.R.G.A, Sezione autonoma per la provincia di Bolzano, sent. 7 dicembre 2000 n. 335, pubblicata in questa rivista Internet, n. 12/2000, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/trgabolzano_2000-335.htm ).
1. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Esame giustificazioni - Comporta l'esercizio di discrezionalità tecnica - Insindacabilità in s.g., tranne i casi di illogicità, insufficienza di motivazione od errori di fatto.
2. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Esame giustificazioni - Per appalti di forniture - Disciplina prevista dall'art. 27 della direttiva 93\36\CEE - Apprezzamento di carattere tecnico-scientifico - Necessità - Comparazione con l'interesse pubblico - Non occorre.
3. Giustizia amministrativa - Sindacato del G.A. - Sui provvedimenti comportanti esercizio di discrezionalità tecnica - Nei casi in cui la ricostruzione del fatto va eseguita alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili - Impossibilità in sede di legittimità - Nei casi in cui gli apprezzamenti dell'amministrazione non siano assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche - Possibilità - Limiti.
4. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Giustificazioni - Vanno presentate nei termini fissati - Giustificazioni prodotte successivamente - Inammissibilità.
5. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Giustificazioni - Prova documentale - Deve riferirsi ad un periodo sicuramente antecedente la presentazione dell'offerta - Ragioni.
6. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Individuazione ai fini della verifica - Utilizzazione del criterio del 20% della media dei ribassi per individuare la soglia di allarme - Legittimità ex art. dell'art. 19, comma 4, d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 e successive mod. - Contrasto con l'art. 27 della direttiva 93\36\CEE - Non sussiste.
7. Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anomale - Valutazione delle giustificazione - Disciplina prevista dall'art. 6, comma 8, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 17 del 1993 - Nomina di una commissione di tre esperti - E' da ritenere facoltativa - Nomina del solo direttore dei lavori - Legittimità.
1. Se è vero che in sede di scrutinio dell'anomalia delle offerte eccessivamente basse, la verifica della congruità dell'offerta va riferita a tutti gli elementi giustificativi forniti dal concorrente e richiesti dalla stessa amministrazione (1), è anche vero che le valutazioni dell'amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (2).
2. Dalla disciplina prevista dall'art. 27 della direttiva 93\36\CEE (recante la disciplina degli appalti di forniture) emerge con chiarezza che, nel sistema normativo attuale, l'anomalia o la congruità dell'offerta non sono direttamente riferite alla comparazione con l'interesse pubblico, ma presuppongono un apprezzamento orientato secondo valutazioni di carattere tecnico-scientifico (3).
3. L'esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico. Se gli apprezzamenti dell'amministrazione, viceversa, non sono assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l'amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati; anche in questo caso, però, ferma restando per il giudice amministrativo l'impossibilità di attingere direttamente l'opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell'interesse pubblico, l'esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell'esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo. L'apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene quindi sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell'art. 111 della Costituzione.
4. Le giustificazioni a corredo delle offerte che si assume siano anomale devono essere tempestivamente e completamente esibite all'interno dell'apposito subprocedimento e non oltre, non potendosi ritenere ammissibile la documentazione esibita, per la prima volta, nel corso del giudizio.
5. La prova documentale relativa a giustificazioni presentate in sede di verifica delle offerte anomale deve riferirsi a contratti, impegni negoziali, brevetti scientifici, provvidenze finanziarie e quant'altro capace di sostenere le migliori condizioni offerte in modo anormale, riferibili ad un periodo sicuramente antecedente la presentazione dell'offerta; ciò al fine di evitare ricostruzioni di favore ex post, giovevoli esclusivamente per ottenere il risarcimento del danno a gravare sulle finanze della stazione appaltante, che finirebbe per pagare due volte o più il medesimo bene o servizio dedotto in contratto.
6. E' legittimo l'utilizzo del criterio del 20% della media dei ribassi per individuare la soglia di allarme delle offerte da sottoporre a verifica in contraddittorio, tenuto conto del disposto dell'art. 19, comma 4, d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 - come sostituito dall'art. 16, d.lg. 20 ottobre 1998, n. 402 (secondo il quale «sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 2 e 3 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolate senza tener conto delle offerte in aumento»). Tale criterio è da ritenere intrinsecamente ragionevole e immanente alla materia degli appalti pubblici (tipizzato per quelli di servizi dall'art. 25, d.lg. 17 marzo 1995, n. 157), e comunque non comporta automatismi di sorta; pertanto esso non può considerarsi in contrasto con l'art. 27 della direttiva 93\36\CEE, come modificata dalla direttiva 97\52\CE (4).
7. L'art. 6, comma 8, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 17 del 1993, che regola la composizione delle commissioni tecniche, si limita a prevedere la semplice facoltà per l'amministrazione, a fronte di commesse tecnicamente complesse, di nominare una commissione di tre esperti. Tale norma non prevede alcun obbligo, ma una mera possibilità, da esercitarsi a giudizio insindacabile della amministrazione, onde deve ritenersi legittimo l'operato della stazione appaltante che ha affidato la valutazione dell'anomalia dell'offerta non alla commissione di tre esperti ma al solo direttore dei lavori.
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(1) V. in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 182 (fattispecie in tema di appalto di servizi).
(2) Cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; Sez. V, 31 ottobre 2000, n. 5886, in questa rivista Internet, n. 11-2001, pag. http://www.giustamm.it/cds1/cds5_2000-5886.htm
(3) Ha precisato in proposito la Sez. IV che il principio affermato emerge con chiarezza dall'art. 27 della direttiva 93\36\CEE - recante la disciplina degli appalti di forniture - che indica quali elementi valutabili ai fini della congruità delle offerte: l'economicità del procedimento di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, l'originalità del prodotto e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente (in termini analoghi dispongono le rispettive norme in materia di appalti di servizi, lavori pubblici e settori esclusi). Si tratta di profili che pur contrassegnati da margini spesso notevoli di opinabilità, non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell'interesse pubblico. A ciò va aggiunto che - ad opinione della Sez. IV - la normativa comunitaria in materia di appalti tutela in via primaria l'interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza; e solo in via riflessa, l'interesse dell'amministrazione ad ottenere le prestazioni programmate alle migliori condizioni.
(4) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 5 luglio 1999, n. 1173, secondo cui la circostanza che il legislatore nazionale abbia escogitato un meccanismo di tal fatta non è da ritenere ex se in contrasto con il dettato comunitario, purché sia preventivamente conoscibile la soglia di anomalia che fa scattare il subprocedimento di verifica, a salvaguardia dell'obbiettività ed effettività del giudizio finale dell'amministrazione appaltante e soprattutto della capacità programmatoria degli imprenditori che potranno contare su di un quadro economico di riferimento certo e non aleatorio per la redazione delle offerte. Sotto tale angolazione la norma prevista dall'art. 19, comma 4, d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 - come sostituito dall'art. 16, d.lg. 20 ottobre 1998, n. 402, non appare in contrasto con l'art. 27 della direttiva 36\93.
FATTO
Con ricorso notificato il 10 gennaio 2001, la Provincia autonoma di Bolzano proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, sezione autonoma per la provincia di Bolzano, n. 335 del 7 dicembre 2000.
Si costituiva la s.r.l. Objecta deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto e proponendo appello incidentale notificato in data 5 e 7 febbraio 2001.
Non si costituiva la ditta Pedacta s.a.s., controinteressata nel giudizio di primo grado.
DIRITTO
1. L'appello è fondato e deve essere accolto.
2. Per una migliore intelligenza della vicenda in trattazione giova premettere in fatto quanto segue.
I) La provincia autonoma di Bolzano ha indetto - cfr. bando del 14 ottobre 1998 - una gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 16, d.lg. 24 luglio 1992, n. 358, per la fornitura ed il montaggio dell'arredamento per la nuova scuola professionale di Merano; per quanto qui interessa viene in contestazione il lotto B (mobili di serie con una base d'asta di lire 2.286.491.670).
II) Ammesse otto offerte, fra cui quella dell'originaria ricorrente s.r.l. Objecta, la commissione di valutazione esprimeva nei confronti di tutte e otto la valutazione di «molto buono» per i profili concernenti la qualità dei materiali, il valore tecnico e l'estetica, attribuendo su un punteggio massimo di 49, punti 46,22 alla s.r.l. Objecta e punti 48,41 alla ditta Pedacta (cfr. verbale della seduta del 15 marzo 1999).
III) Successivamente venivano valutate le offerte economiche: quella della ditta Objecta con lire 1.362.885.300, otteneva un punteggio relativo pari a 47,15 (per un totale complessivo di 93,37); quella della ditta Pedacta, con un'offerta di lire 1.515.710.000, un punteggio relativo pari 42,39 (per un totale complessivo di 90,8).
IV) Con lettera datata 18 marzo 1999, il direttore dell'ufficio appalti della provincia di Bolzano, constatata la soglia di ribasso percentuale superiore al 20% della media aritmetica delle offerte ammesse, richiedeva le analisi di tutti i prezzi unitari offerti, corredate da un elenco delle principali forniture degli ultimi tre anni debitamente documentate.
V) Con lettera del 24 marzo 1999, la ditta Objecta: a) depositava i calcoli concernenti i prezzi d'acquisto, gli aumenti e le spese (senza però esibire la documentazione comprovante la veridicità e serietà dei calcoli); b) specificava, altresì, di non aver computato le spese di trasporto dei montatori e del materiale, dal magazzino al cantiere, distando quest'ultimo poche centinaia di metri dal primo; c) allegava, infine, l'elenco delle forniture effettuate nel triennio 1996 - 1999.
VI) Con nota del 27 aprile 1999, il direttore dei lavori confutava l'analisi dei prezzi della ditta Objecta. In via preliminare rammentava che « . . . i prodotti scelti dagli architetti si trovano sia dal punto di vista qualitativo che da quello economico in un segmento alto. Uno dei maggiori criteri per la scelta dei prodotti era la durevolezza e la funzionalità delle parti . . . secondo l'opinione della direzione dei lavori la ditta Objecta offre prezzi proporzionalmente bassi»; seguiva una precisa disamina dei ribassi offerti su otto elementi campione, che conduceva al riscontro di sconti sui prezzi a base d'asta oscillanti dal 60,1% (per la lavagna luminosa), all'81,8% (per la cassettiera su ruote). Infine, il direttore dei lavori: a) giudicava testualmente «molto bassa« la paga oraria degli operai specializzati e non; b) valutava inadeguato (con precisi calcoli), il tempo di montaggio degli arredi e degli attrezzi ginnici indicato dalla Objecta; c) reputava sottostimato il costo dei materiali di montaggio e del lavoro necessario al montaggio stesso; d) riduceva l'utile lordo ad una percentuale del 3,68 dell'offerta. La relazione così concludeva: «la direzione lavori sottolinea ancora una volta, che secondo la sua esperienza i prodotti richiesti nella classe di qualità non sono fornibili ai prezzi offerti».
VII) In accoglimento del primo complesso motivo di ricorso, il giudice di prime cure: a) annullava la relazione sull'anomalia dei prezzi del 24 aprile 1999, nonchè il verbale aggiuntivo n. 158 dell'11 maggio 1999 della stazione appaltante - che su di essa si fondava - recante, da un lato, l'esclusione per anomalia dell'offerta della ditta Objecta; dall'altro, l'aggiudicazione della gara concernente il lotto B alla concorrente ditta Pedacta; b) condannava la provincia autonoma a risarcire il danno alla s.r.l. Objecta.
VIII) La provincia autonoma di Bolzano interponeva gravame principale contestando tutti i capi dell'impugnata sentenza.
IX) La ditta Objecta resisteva con controricorso e in sede di gravame incidentale autonomo, insorgeva confutando i criteri di risarcimento del danno divisati dal primo giudice a mente dell'art. 7, comma 2, l. n. 205 del 2000.
X) A seguito dell'appello principale articolato dall'amministrazione e della riproposizione, mediante controricorso, dei motivi assorbiti, riemerge l'intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che rimane determinato in via esclusiva dalle censure proposte in quella sede, non potendosi esaminare i profili ulteriori di doglianza sviluppati in sede di gravame negli scritti difensivi della s.r.l. Objecta.
3. Il primo motivo di ricorso si scinde in tre distinte censure.
3.1. Con la prima si deduce che il direttore dei lavori avrebbe posto in cattiva luce l'offerta dell'Objecta, togliendo ai prodotti la qualità, la funzionalità e la resistenza loro propri, in contrasto con la valutazione effettuata dalla commissione incaricata di attribuire i punteggi per i profili tecnico - qualitativi.
L'assunto è privo di fondamento.
Come emerge dal tenore testuale delle considerazioni svolte dal direttore dei lavori, questi si è limitato a porre in relazione reciproca tre elementi: la qualità richiesta dal bando per gli arredi della scuola professionale; gli arredi ed i prezzi proposti dalla Objecta - favorevolmente apprezzati dalla commissione tecnica che però ignorava i prezzi offerti dalle singole imprese -; i prezzi correnti di mercato riferibili a prodotti appartenenti ad un segmento elevato come quello dedotto nel programma contrattuale.
In nessun modo il direttore dei lavori ha rinnovato il giudizio sulla bontà degli arredi proposti dalla Objecta, revocandone in dubbio la qualità. Doverosamente ha, invece, esaminato la qualità in relazione ai prezzi, concludendo che, sulla base di una massima di esperienza, quei determinati prodotti non fossero fornibili nella qualità richiesta dal bando, dal capitolato d'oneri, dal capitolato generale d'appalto per le forniture, dall'elenco dei disegni, nonché dall'elenco delle prestazioni (cfr. nota del 28 settembre 1998 della 11 Ripartizione edilizia e servizio tecnico).
3.2. La seconda censura contesta il carattere non proporzionalmente basso dei prezzi offerti, sviluppando tre ordini di argomentazioni: da un lato, riferisce di impegni scritti di ditte subfornitrici (non esibiti in sede di produzione delle giustificazioni, come evidenziato in precedenza); dall'altro, lamenta l'eccessività dei prezzi posti a base dell'asta; infine, pone a confronto i prezzi offerti dalla ditta Pedacta con i propri.
La censura è infondata.
I) E' da premettere, in diritto, che se è vero che in sede di scrutinio dell'anomalia delle offerte eccessivamente basse, la verifica della congruità dell'offerta và riferita a tutti gli elementi giustificativi forniti dal concorrente e richiesti dalla stessa amministrazione (cfr. Cons. St., sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 182, fattispecie in tema di appalto di servizi), è anche vero che le valutazioni dell'amministrazione costituiscono espressione di un potere di natura tecnico - discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto - circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247; sez. V, 31 ottobre 2000, n. 5886).
II) Nel sistema normativo attuale, l'anomalia o la congruità dell'offerta non sono direttamente riferite alla comparazione con l'interesse pubblico, ma presuppongono un apprezzamento orientato secondo valutazioni di carattere tecnico scientifico.
Il dato emerge con chiarezza dall'art. 27 della direttiva 93\36\CEE - recante la disciplina degli appalti di forniture - che indica quali elementi valutabili ai fini della congruità delle offerte: l'economicità del procedimento di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, l'originalità del prodotto e le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente (in termini analoghi dispongono le rispettive norme in materia di appalti di servizi, lavori pubblici e settori esclusi).
Si tratta di profili che pur contrassegnati da margini spesso notevoli di opinabilità, non esprimono ex se momenti di emersione della cura concreta dell'interesse pubblico.
Senza contare poi, che la normativa comunitaria in materia di appalti, tutela in via primaria l'interesse degli imprenditori a confrontarsi in un mercato competitivo e libero nella concorrenza; e solo in via riflessa, l'interesse dell'amministrazione ad ottenere le prestazioni programmate alle migliori condizioni.
III) L'esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico.
Se gli apprezzamenti dell'amministrazione, viceversa, non sono assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l'amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati. Anche in questo caso, però, ferma restando per il giudice amministrativo l'impossibilità di attingere direttamente l'opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell'interesse pubblico, l'esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell'esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo.
Rimane fermo, quindi, che l'apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell'art. 111 della costituzione.
IV) Il direttore dei lavori non ha potuto esaminare, a suo tempo, la documentazione esibita, per la prima volta, nel corso del giudizio di primo grado.
In base al principio di autoresponsabilità la ditta Objecta non può quindi lamentarsi per un fatto ad essa imputabile.
Inoltre la prova documentale deve riferirsi a contratti, impegni negoziali, brevetti scientifici, provvidenze finanziarie e quant'altro capace di sostenere le migliori condizioni offerte in modo anormale, riferibili ad un periodo sicuramente antecedente la presentazione dell'offerta; ciò al fine di evitare ricostruzioni di favore ex post, giovevoli esclusivamente per ottenere il risarcimento del danno a gravare sulle finanze della stazione appaltante, che finirebbe per pagare due volte o più il medesimo bene o servizio dedotto in contratto.
In conclusione deve ribadirsi che le giustificazioni a corredo delle offerte devono essere tempestivamente e completamente esibite all'interno dell'apposito subprocedimento e non oltre.
V) Quanto alla argomentazione incentrata sulla eccessività dei prezzi posti a base d'asta se ne coglie immediatamente l'inammissibilità perché volta ad impingere il merito dell'azione amministrativa.
VI) Parimenti inammissibili sono le comparazioni sviluppate nei confronti dei prezzi offerti dalla ditta Pedacta che non è stata sottoposta a verifica di anomalia.
3.3. La terza censura si appunta: sui calcoli della paga oraria degli operai specializzati e non; sul calcolo dei tempi di montaggio e del costo del materiale di montaggio necessario per l'allestimento del mobilio; sul valore riconosciuto alla rettificazione dell'utile da parte della direzione dei lavori; infine, sulla omessa considerazione della particolare vicinanza della sede della ditta Objecta rispetto al luogo di effettuazione della fornitura e delle referenze riguardanti trentasei precedenti appalti di forniture in favore di istituzioni pubbliche.
Anche tali doglianze non possono essere accolte.
Quanto agli ultimi due profili è sufficiente sottolineare che nel corredo giustificativo offerto dall'impresa Objecta non hanno ricevuto alcuna quantificazione economica sviluppata con precisi calcoli matematici; sicchè esattamente l'esaminatore non vi ha annesso specifica importanza. Inoltre l'entità del risparmio, sul complesso della fornitura appare ictu oculi irrisorio ed anche sotto tale aspetto irrilevante nella valutazione della congruità dell'offerta.
Le referenze, infine, di per sé non incidono sulla serietà delle giustificazioni fornite dall'impresa.
Il giudizio di rettificazione dell'utile operato dalla direzione lavori appare coerente con le premesse logiche su cui è sviluppato ed esatto sotto il profilo matematico.
Inoltre non corrisponde al vero l'affermazione contenuta a pagina 6 del ricorso di primo grado secondo cui l'art. 27 cit., escluderebbe la considerazione dell'utile di impresa dal compendio di elementi che la stazione appaltante può prendere in considerazione ai fni dell'accertamento della anomalia delle offerte.
La doglianza concernente il carattere arbitrario del metodo di calcolo dei tempi di montaggio e dei costi del materiale di montaggio è chiaramente generica e protesa a sostituire completamente, ma perciò in modo inammissibile, ogni margine di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.
Per quanto concerne le paghe orarie, il giudizio formulato dalla direzione lavori in termini di «molto basse», è coerente con le risultanze dell'«elenco prezzo informativo opere edili 1998» della provincia di Bolzano, che riporta valori assolutamente più elevati per gli operai falegnami più o meno specializzati.
E' del tutto inconferente, poi, la circostanza dedotta con molta enfasi dalla ricorrente, secondo cui nella relazione della direzione lavori non si espliciterebbe la violazione delle tariffe registrate nel su menzionato elenco. Il giudizio di «molto basse» è per sua natura univocamente, ancorchè implicitamente, riferibile solo ad un termine di paragone, che non può che essere quello costituito dal richiamato elenco prezzi per l'anno 1998.
4. Privo di pregio appare anche il secondo motivo dell'originario ricorso, con cui si lamenta il difetto di motivazione sull'utilizzo del criterio del 20% della media dei ribassi, per individuare la soglia di allarme delle offerte da sottoporre a verifica in contraddittorio.
E' sufficiente richiamare il puntuale disposto dell'art. 19, comma 4, d.lg. 24 luglio 1992, n. 358 - come sostituito dall'art. 16, d.lg. 20 ottobre 1998, n. 402, in vigore al momento in cui la stazione appaltante ha deciso di sottoporre l'offerta Objecta a verifica di anomalia - secondo il quale «sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 2 e 3 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media ritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolate senza tener conto delle offerte in aumento».
In ogni caso, trattandosi dell'uso di un criterio intrinsecamente ragionevole e immanente alla materia degli appalti pubblici (tipizzato per quelli di servizi dall'art. 25, d.lg. 17 marzo 1995, n. 157), che comunque non comporta automatismi di sorta, esso, contrariamente a quanto affermato dalla difesa della Objecta, non è in contrasto con l'art. 27 della direttiva 93\36\CEE, come modificata dalla direttiva 97\52\CE (l'art. 27 non è stato inciso dalla novella comunitaria).
Tale disposizione, infatti, si disinteressa completamente della presenza, negli ordinamenti nazionali, di eventuali meccanismi automatici di rilievo della soglia di allarme, oltre la quale è obbligatoria la verificazione in contraddittorio delle giustificazioni offerte dalle imprese.
Che il legislatore nazionale escogiti un meccanismo di tal fatta non è stato ritenuto ex se in contrasto con il dettato comunitario, purché sia preventivamente conoscibile la soglia di anomalia che fa scattare il subprocedimento di verifica, a salvaguardia dell'obbiettività ed effettività del giudizio finale dell'amministrazione appaltante e soprattutto della capacità programmatoria degli imprenditori che potranno contare su di un quadro economico di riferimento certo e non aleatorio per la redazione delle offerte (cfr. Cons. St., sez. IV [ord.], 5 luglio 1999, n. 1173, resa in materia di verifica dell'anomalia delle offerte per appalti di lavori pubblici che ha dubitato della compatibilità comunitaria della norma sancita dall'art. 21 bis, l. n. 109 del 1994, nella parte in cui affida ad un criterio casistico, mutevole per ciascuna gara in concreto espletata e non conoscibile ex ante, l'individuazione della percentuale di ribasso che determina l'obbligo di procedere a verifica delle offerte).
Sotto tale angolazione la norma sancita dall'art. 19, comma 4, cit., non appare in contrasto con l'art. 27 della direttiva 36\93.
Non può affermarsi, infatti, che la disposizione comunitaria faccia affidamento esclusivo sulla sensibilità delle singole stazioni appaltanti, nel senso che solo queste, spontaneamente ed autonomamente si pongano il problema della individuazione della soglia di allarme.
L'intervento «tutorio» del legislatore nazionale può trovare, come nel caso di specie, uno spazio legittimo di coordimento unitario, che non si rivela in contrasto con quelle esigenze di massima e qualificata competitività che innervano il sistema degli appalti comunitari; non lede la par condicio degli imprenditori ma anzi ne affina le capacità di formulazione meditata delle offerte; non indebolisce oltremisura le capacità delle stazioni appaltanti di saper programmare e prevedere le prestazioni che si attendono, nonché il loro livello di qualità e quindi anche di saperne valutare la normalità e l'anomalia che resta affidata, giova ribadirlo, ad un giudizio concreto da svolgersi nella pienezza del contraddittorio.
5. Con il terzo motivo dell'originario ricorso si eccepisce la violazione dell'art. 9, comma 6, del capitolato generale d'appalto per le forniture (decreto dell'assessore provinciale di Bolzano del 24 marzo 1998, n. 126\6.1), che prevede un termine massimo di 60 giorni per l'aggiudicazione, decorrente dalla data fissata dall'amministrazione provinciale per la presentazione delle offerte.
Il motivo è infondato.
E' evidente che tale termine non ha carattere perentorio, disciplinando la potestà di aggiudicazione dell'amministrazione ed essendo oltretutto fissato in un atto formalmente amministrativo ed oggettivamente non normativo.
Nella sostanza, poi, è appena il caso di notare che l'aggiudicazione è una manifestazione di volontà negoziale che determina l'assunzione definitiva dell'impegno contrattuale a carico del soggetto prescelto, unico a potersi lamentare della eventuale tardività dell'aggiudicazione reagendo con gli strumenti civilistici a sua disposizione e per tale via sciogliendosi dalla propria offerta.
Sotto tale angolazione la ditta Objecta non avrebbe tratto alcuna utilità dalla ripetizione dell'aggiudicazione, posto che il suo interesse consisteva e consiste nell'eliminazione del subprocedimento di verifica ed accertamento positivo dell'anomalia della propria offerta e nella ripetizione dello stesso (cfr. in termini Cons. St., sez. IV, 30 giugno 1998, n. 1005).
6. Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso la s.r.l. Objecta lamenta la violazione dell'art. 6, comma 8, della legge provinciale n. 17 del 1993, sotto il profilo che la valutazione dell'anomalia dell'offerta non sarebbe stata affidata ad una commissione di tre esperti ma al solo direttore dei lavori, per giunta senza la partecipazione della commissione permanente che aveva già effettuato la valutazione tecnico - qualitativa dei diversi prodotti.
Anche questa doglianza è infondata.
Il richiamato art. 6, comma 8, che regola la composizione delle commissioni tecniche, si limita a prevedere la semplice facoltà per l'amministrazione, a fronte di commesse tecnicamente complesse, di nominare una commissione di tre esperti. Nessun obbligo, quindi, ma una mera possibilità, da esercitarsi a giudizio insindacabile della amministrazione.
Parimenti la norma non impone alla stazione appaltante di affidare la verifica dell'anomalia delle offerte alla commissione permanente incaricata di valutare le caratteristiche tecnico - qualitative delle offerte medesime ai fini dell'attribuzione del relativo punteggio nelle gare d'appalto da aggiudicarsi con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
7. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l'appello principale deve essere accolto, mentre quello incidentale della s.r.l. Objecta, essendo venuto meno il presupposto della domanda risarcitoria costituito dall'annullamento degli atti impugnati, và respinto.
Le spese di ambedue i gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):
- accoglie l'appello principale proposto dalla provincia autonoma di Bolzano, e in riforma della sentenza indicata in epigrafe, respinge il ricorso di primo grado;
- respinge l'appello incidentale proposto dalla Objecta s.r.l.;
- condanna Objecta s.r.l. a rimborsare alla Provincia autonoma di Bolzano, le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio, che liquida in complessive lire sedicimilioni.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 giugno 2001, con la partecipazione dei signori:
Giovanni Paleologo - Presidente
Anselmo Di Napoli - Consigliere
Roland Bernabè - Consigliere
Marcello Borioni - Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere
IL Presidente L'Estensore
Il Segretario
Depositata in cancelleria il 25 luglio 2001.
