CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 23 dicembre 2002 n. 7277 - Pres. Riccio, Est. Mollica - Ford Italia S.p.a. (Avv. S. Patti) c. Consip S.p.a. - Concessionaria Servizi Informativi Pubblici (Avv.ti G. e A. Guarino) e Savarent S.p.a. (Avv. G. Minieri) - (conferma T.A.R. Lazio, Sez. III, 30 luglio 2001, n. 6854).

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(1) Alla stregua del principio, la Sez. IV, ha confermato la sentenza di primo grado che aveva ritenuto inammissibile nella specie il ricorso per il fatto che la società ricorrente, pur avendo impugnato il bando, non aveva presentato poi domanda di partecipazione alla gara.

La motivazione della sentenza finisce per confermare l'orientamento della giurisprudenza prevalente, secondo cui, tranne il caso in cui il bando di una gara di appalto contenga clausole che impediscano la partecipazione, deve di regola ritenersi necessaria la domanda di partecipazione alla gara ai fini dell'ammissibilità del ricorso proposto avverso il bando.

V. in argomento da ult. C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE, 29 novembre 2002 n. 629, in questa Rivista, n. 12-2002, secondo cui "di regola, affinché sia ritenuto procedibile un ricorso avverso le clausole di un bando di gara o di concorso che impongano determinati requisiti di partecipazione, occorre che sia stata presentata domanda di partecipazione, atteso che chi non ha presentato domanda di partecipazione non solo non può dimostrare di avere un concreto interesse all'eliminazione della clausola (che pone determinati requisiti dei quali egli è privo), ma non ha effettivamente interesse, perché la pronuncia d'annullamento della clausola non lo rimetterebbe in termini per presentare la domanda di partecipazione".

(2) In applicazione del principio nella specie la Sez. IV ha rilevato che la lettura del testo pubblicato in G.U.C.E. evidenziava la presenza delle notizie essenziali relative alla gara de quo e la loro sostanziale omogeneità rispetto a quelle contenute nel bando pubblicato in G.U., sì da garantire quella parità di condizione tra imprese estere e nazionali cui tende la normativa in materia.

Dirimente è apparsa, comunque, la considerazione che la pubblicazione aveva nella specie raggiunto il suo scopo, dato che la società ricorrente era stata resa edotta della gara e della relativa disciplina nei suoi tratti essenziali.

1. Ford Italia S.p.a. ha impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio il bando di gara per il servizio di noleggio a lungo termine di autoveicoli nuovi senza conducente e servizi connessi alle pubbliche amministrazioni, di cui alle pubblicazioni in G.U.R.I., parte seconda - inserzioni, 16 novembre 2000, n. 268 ed in G.U.C.E. - 5-11 novembre 2000, n. 217.

Il T.A.R. adito - previa riunione del gravame al altro analogo proposto da DaimlerChrysler Italia S.p.a. - ha dichiarato l'inammissibilità dell'impugnativa in ragione della mancata partecipazione alla gara e, ulteriormente, della omessa prova del possesso dei requisiti indispensabili per la partecipazione stessa (esercizio dell'attività specifica).

2. La sentenza del primo giudice viene in questa sede impugnata da Ford Italia S.p.a., che ne sostiene l'erroneità sotto il profilo della attualità dell'interesse all'impugnazione di clausole del bando di gara irragionevoli ed illegittime, atteso l'interesse a non essere coinvolta in una procedura siffatta e stante l'impossibilità di formulare il calcolo di convenienza alla base della scelta di partecipazione alla gara; la dimostrata intenzione di partecipare alla gara medesima porrebbe la ditta in una posizione differenziata nei riguardi degli altri operatori economici del settore; l'eventuale annullamento del bando di gara consentirebbe la rinnovazione della procedura secondo regole di buon andamento ed imparzialità della P.A.; costituirebbe fatto notorio il possesso, da parte di Ford Italia, di società di leasing operanti sia sul territorio nazionale che su quello estero, sì che l'interesse alla partecipazione non necessiterebbe di prove particolari.

Sostiene ancora l'appellante (2° motivo) che il bando di gara avversato sarebbe illegittimo per violazione dell'art. 5, comma 7, D. L.vo 24 luglio 1992, n. 358, nonché dell'art. 8, comma 6, D. L.vo 17 marzo 1995, n. 157, attesa la difformità tra il bando nazionale e quello europeo sulle clausole essenziali, nonché per eccesso di potere sotto vari profili (3° motivo).

Resistono Consip S.p.a. e la controinteressata Savarent S.p.a. ed eccepiscono preliminarmente la irricevibilità - improcedibilità dell'atto di appello, la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado nonché la inammissibilità, sotto diversi profili, della odierna impugnativa; nel merito sostengono diffusamente, con memorie depositate in vista dell'udienza di discussione della causa, l'infondatezza dell'appello e ne chiedono il rigetto.

3. Ragioni di economia processuale esonerano il Collegio dall'esame delle invero numerose eccezioni preliminari sollevate dalle resistenti, attesa la palese infondatezza del ricorso in appello.

Ford Italia S.p.a. censura, col primo mezzo, la sentenza appellata con riguardo a profili che ineriscono all'attualità dell'interesse ad agire.

La doglianza appare peraltro fuori centro, inerendo la pronuncia del primo giudice a profili di legittimazione all'impugnazione in ragione della carenza in capo all'istante di una "situazione giuridica differenziata" a fronte della procedura di cui trattasi, alla quale essa è rimasta del tutto estranea.

Correttamente il Tribunale amministrativo regionale evidenzia che, salvo i casi di legge di azione popolare a tutela dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, l'impugnativa di un atto amministrativo è proponibile solo da parte del soggetto che sia titolare di un interesse legittimo del quale assume la lesione in conseguenza dell'atto impugnato, interesse legittimo che, in quanto tale, deve essere, oltre che qualificato da una previsione normativa che lo prenda in considerazione insieme all'interesse pubblico, anche "adeguatamente differenziato da quello al corretto svolgimento dell'attività amministrativa, proprio della generalità dei consociati".

Devono allora condividersi le conclusioni cui è pervenuto il giudice di prime cure (in linea con il prevalente orientamento giurisprudenziale), secondo cui solo le imprese che in una gara pubblica abbiano chiesto di partecipare si collocano in una "posizione giuridica differenziata" rispetto a quella di tutte le altre imprese presenti sul mercato e, pertanto, si ergono a titolari di un interesse legittimo giudizialmente tutelato che le abilita a sindacare la legittimità delle statuizioni del bando della stessa gara, alla quale hanno dimostrato "in concreto" di voler prendere parte.

Ed è proprio tale requisito di concretezza che rende insufficiente, ai fini di cui trattasi, la mera dichiarazione dell'intento di partecipazione (profilo di censura, questo, che attiene alla esistenza di una situazione giuridica differenziata), nella specie accompagnata dal ritiro della documentazione occorrente, apprestata dalla Consip, non seguita dalla presentazione della relativa domanda, in quanto inidonea a distinguere la situazione giuridica dell'odierna appellante da quella di tutte le altre imprese che esercitano il servizio di noleggio oggetto di gara.

Che poi il numero di tali imprese sia asseritamente limitato (sarebbero "poche", per l'appellante, le "grandi case del settore") nulla reca, ex se, per le ragioni in precedenza esposte, alla configurabilità di una posizione differenziata in capo a Ford Italia, in mancanza della precitata richiesta di partecipazione alla procedura.

Né, con riguardo all'aspetto dell'attualità dell'interesse, si verte nella specie in ordine a tassative clausole di ammissione che comporterebbero direttamente l'esclusione dalla gara (clausole che restano estranee all'oggetto dell'impugnativa).

E condivisibilmente il primo giudice ha ritenuto di rilevare una ulteriore ragione di inammissibilità dell'azione con riguardo alla omessa dimostrazione del possesso dei requisiti indispensabili all'ammissione (id est, esercizio della detta attività specifica).

Tale lacuna non può essere superata dalla asserita "notorietà" della circostanza che Ford Italia esercita attività di leasing.

E' certamente fatto notorio che "la Ford è uno dei principali colossi del settore automobilistico"; non lo è quello che essa "possiede società di leasing operanti sia sul territorio nazionale che su quello estero", con conseguente "interesse a vendere i veicoli alla società di leasing del gruppo".

4. Le conclusioni cui è pervenuto il Collegio, che confermano la correttezza della pronuncia del primo giudice, si riflettono ex se sull'interesse all'ulteriore coltivazione dei restanti motivi di censura dell'atto di appello.

Tali profili si palesano, in ogni caso, destituiti di fondamento e, in parte, inammissibili in via autonoma.

Ed invero, quanto alla denunciata difformità tra il bando nazionale e quello europeo su clausole essenziali, nel senso che il testo pubblicato in Gazzetta ufficiale conterrebbe informazioni aggiuntive rispetto al testo pubblicato in G.U.C.E., va in primo luogo rilevato l'assoluto difetto di interesse alla proposizione della censura: la difformità, ove esistente, sarebbe in ipotesi lesiva della posizione delle imprese straniere; ma Ford Italia S.p.a. ha sede legale in Roma, Via Andrea Argoli n. 58, e non si vede quale lesione possa aver subìto, in quanto tale, dalla pretesa difformità, restando a tal fine irrilevante, attesa la nazionalità dell'impresa, la circostanza che essa sia asseritamente "legata" ad una capogruppo avente sede in altro paese dell'Unione Europea.

In ogni caso, la prescrizione (art. 8, comma 6, D. L.vo n. 157/95, e art. 5, comma 7, D. L.vo n. 358/92) secondo cui la pubblicazione non deve contenere informazioni "diverse" da quelle pubblicate nella Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee è intesa ad assicurare una sostanziale omogeneità delle notizie concernenti la gara, indipendentemente dal mezzo di conoscenza utilizzato, sì da assicurare la par condicio tra le imprese aspiranti alla partecipazione, sia estere che nazionali.

La finalità della norma è assicurata quindi dalla "doppia" pubblicità delle notizie essenziali - di portata non divergente - relative alla gara, e non dalla conformità formale dei testi pubblicati.

E la lettura del testo pubblicato in G.U.C.E. evidenzia la presenza di tali notizie e la sostanziale omogeneità rispetto a quelle contenute nel bando pubblicato in G.U., sì da garantire quella parità di condizione tra imprese estere e nazionali cui tende la normativa in materia.

D'altro canto, la pur diffusa indicazione delle prescrizioni essenziali di gara in G.U.C.E. è pur sempre suscettibile di integrazione mediante la tempestiva acquisizione della disciplina completa di gara (adempimento, questo, di agevole e rapida esecuzione, e tale da non comportare discriminazioni tra le imprese interessate, attesa la celerità degli attuali sistemi di comunicazione): e ciò è in linea con quelle esigenze di diffusione della notizia di gara alla base della normativa precitata.

Dirimente appare comunque, per quanto in questa sede rileva, la considerazione che la pubblicazione ha nella specie raggiunto il suo scopo: Ford Italia è stata resa edotta della gara e della relativa disciplina nei suoi tratti essenziali, ha chiesto la documentazione occorrente alla Consip ed ha scelto di non partecipare alla gara stessa per ragioni non correlate alla insufficienza delle notizie fornite, con la conseguenza che essa non appare legittimata a censurare aspetti che ineriscono, semmai, alla oggettiva legittimità o regolarità dell'azione amministrativa (nella specie ritenuta peraltro configurabile da questo giudice).

Quanto ai denunciati profili di eccesso di potere, va ribadita l'insussistenza di una posizione differenziata, in capo a Ford Italia S.p.a., idonea a legittimare l'appellante a contestare il bando relativamente al punto 17 (riserva di non procedere all'aggiudicazione, di sospendere o reiterare la gara) ed alla indeterminatezza o irragionevolezza di alcune clausole (organizzazione di punti di assistenza, punteggi per air-bag e sistemi di stabilità o antisbandamento, modalità di aggiudicazione).

Va disattesa, inoltre, la doglianza in ordine alla mancanza di chiarezza di alcune parti del bando di gara (specificatamente, quella relativa alla responsabilità dell'appaltatore di cui al punto 11, che comporterebbe, nella prospettazione dell'appellante, incertezza sui requisiti che devono possedere le società che intendono partecipare alla gara); il detto punto 11 si limita invero a disciplinare, oltre alla prestazione di fideiussioni e cauzioni, l'assunzione di responsabilità per infortunio o danni eventualmente subìti da parte di persone o beni, con previsione di stipula di polizza assicurativa: come tale prescrizione possa determinare incertezza sui requisiti di ammissione alla gara resta assolutamente inespresso e, comunque, l'affermazione non trova utile esito in questa sede alla stregua dell'attenta lettura della prescrizione medesima.

5. Il ricorso in appello proposto da Ford Italia S.p.a. deve essere in conclusione rigettato, siccome infondato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunziando sull'appello meglio in epigrafe indicato, respinge il ricorso in appello.

Condanna l'appellante Ford Italia S.p.a. al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3000,00, in favore, in pari misura, di Consip S.p.a. e Savarent S.p.a.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 21 maggio 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti magistrati:

Stenio RICCIO Presidente

Costantino SALVATORE Consigliere

Raffaele Maria DE LIPSIS Consigliere

Antonino ANASTASI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 23 dicembre 2002.