CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 25 marzo 2003 n. 1544 - Pres. Salvatore, Est. Russo - SIPRO - Sicurezza Professionale s.r.l. (Avv. Sanino) c. Securitas Metronotte s.r.l. (Avv. Vaiano), ENAV, Ente Autonomo Assistenza al Volo s.p.a. (Avv. Scoca) e Ministero dell'Interno (Avv.ra Stato) - (annulla T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 20 marzo 2002, n. 2269).

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(1) Cfr. Cass., SS.UU., 30 marzo 2000, n. 72, in questa Rivista n. 3-2000, secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia concernente la sussistenza o meno di gravi inadempienze nella esecuzione di un appalto di fornitura di pasti necessario all'espletamento del servizio pubblico di refezione nelle scuole materne ed elementari; v. pure Cass., SS.UU., 30 marzo 2000, n. 71, ivi n. 3-2000 e Cons. Stato, Sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325, ivi n. 11-2000.

V. in proposito da ult.: Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2003 n. 628, in questa Rivista n. 2-2003 ed ivi ult. riferimenti, nonchè T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 19 febbraio 2003 n. 1269, ivi n. 2-2003.

(2) Come si ammette esplicitamente nella motivazione della sentenza in rassegna, il legislatore con l'art. 4 della L. n. 205/2000 ha commesso un "pasticcio", avendo riproposto lo stesso concetto (l'affermazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di procedure di affidamento di appalti).

In proposito è stata ritenuta ragionevole la tesi secondo cui la mancata espunzione della lettera e) del vecchio art. 33 configuri un mero lapsus calami, e che considera l'art. 6, primo comma, l. n. 205/2000, quale unica disposizione che regola sul piano della giurisdizione il contenzioso relativo alle procedure di affidamento.

(3) Ha osservato la Sez. IV che la soluzione delle controversie in questione consiste in pratica nello stabilire se in tali ipotesi occorra o meno procedere ad una nuova gara nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica, donde l'interesse strumentale dell'impresa non aggiudicataria a ricorrere anche contro tali determinazioni dell'Amministrazione successive all'aggiudicazione (rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto), essendo a tal fine sufficiente la mera possibilità che, in sede di rinnovazione, la nuova gara possa concludersi a suo favore tramite l'osservanza del giusto procedimento.

Con la medesima sentenza la Sez. V ha aggiunto inoltre che "nel caso in cui l'aggiudicazione di una gara sia risultata troppo onerosa, l'Amministrazione appaltante non può rinegoziare l'aggiudicazione cercando di ottenere una riduzione del prezzo, ma ha due sole alternative: o annullare la procedura concorsuale che ha condotto ad una aggiudicazione troppo onerosa, valutando l'interesse pubblico ad una equilibrata gestione delle risorse disponibili come prevalente sulla necessità di avere immediatamente a disposizione l'opera od il servizio richiesto, ovvero aggiudicare tout-court la gara all'aggiudicatario in via provvisoria".

Con lettera di invito prot. AV/SG/S.09/47 del 21 ottobre 1999, l'ENAV, Ente Autonomo di Assistenza al Volo, in seguito privatizzato e trasformato in s.p.a., indiceva una gara di appalto per l'affidamento del servizio di vigilanza privata delle proprie sedi nell'ambito della provincia di Roma, secondo il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito della gara, risultava aggiudicataria la società Sipro, mentre al secondo posto si classificava la società Securitas Metronotte.

Quest'ultima, quindi, impugnava il provvedimento del 20 giugno 2000, con cui l'Enav aveva aggiudicato alla Sipro la predetta gara, deducendo un unico ordine di censure relativo alla violazione della lettera di invito ed eccesso di potere per violazione, sotto diversi profili, lamentando l'illegittimità della disposta aggiudicazione in quanto la Sipro avrebbe presentato un'offerta economica formulata in base a tariffe inferiori a quelle approvate dal Prefetto di Roma con decreto in data 1 maggio 2000.

Entrambe le Amministrazioni evocate si costituivano in giudizio a mezzo del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato.

Si costituiva pure la società controinteressata Sipro, depositando una memoria con cui, rilevata preliminarmente l'inammissibilità del gravame per carenza di interesse, nel merito chiedeva il rigetto dello stesso.

Con tre motivi aggiunti, la società ricorrente impugnava, rispettivamente, il provvedimento, non conosciuto, con cui, successivamente all'aggiudicazione, l'Enav aveva approvato la composizione della controversia insorta in relazione alla pretesa vincolatività ed applicabilità al contratto delle tariffe di legalità di cui al decreto del Prefetto della Provincia di Roma del 29 gennaio 2000 ed aveva notevolmente aumentato il prezzo corrisposto alla Sipro rispetto a quello offerto in sede di gara, nonché la transazione in data 17 maggio 2001 intervenuta al riguardo tra l'Enav e la Sipro.

L'Enav e la controinteressata Sipro, con rispettive memorie, contestavano l'ammissibilità dei motivi aggiunti e, in secondo luogo, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle vicende successive all'appalto.

Il TAR adito definiva il giudizio con sentenza n. 2269 del 20 marzo 2002, con cui respingeva il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti proposti avverso l'aggiudicazione ed accoglieva, invece, i motivi aggiunti proposti in data 3 luglio e 12 ottobre 2001 avverso le determinazioni di approvazione della composizione della lite, di aumento del prezzo, nonché avverso l'atto di transazione.

Tale sentenza, non notificata, è stata impugnata dalla società Sipro con atto di appello notificato il 4 giugno 2002 e depositato il 14 giugno successivo; il gravame si articola sulle reiterate eccezioni di inammissibilità dei motivi aggiunti accolti in primo grado, nonché sulla riaffermazione della sostanziale legittimità e liceità, nel merito, dell'adeguamento del prezzo alle nuove tariffe.

Resiste all'appello la società Securitas Metronotte.

Si sono altresì costituiti l'Enav e il Ministero dell'Interno -Prefettura della Provincia di Roma, affermando la piena legittimità e liceità del loro operato.

Con ordinanza del 12 luglio 2002 è stata respinta la domanda di sospensione dell'esecuzione dell'impugnata sentenza per mancanza degli estremi del danno grave ed irreparabile.

Alla pubblica udienza del 26 novembre 2002 la causa è stata spedita in decisione.

E' oggetto di impugnazione la sentenza n. 2269 del 20 marzo 2002 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, che ha respinto il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti proposti dalla Securitas Metronotte s.r.l. avverso il provvedimento di aggiudicazione alla società Sipro s.r.l. della gara di appalto indetta dall'Enav s.p.a. per l'affidamento del servizio di vigilanza privata delle proprie sedi nell'ambito della Provincia di Roma ed ha, invece, accolto i motivi aggiunti aventi ad oggetto le determinazioni con cui, successivamente all'aggiudicazione, l'Enav ha approvato la composizione della lite in ordine all'applicabilità delle tariffe di legalità di cui al decreto del Prefetto della provincia di Roma del 29 gennaio 2000 al contratto di servizio ed ha aumentato il prezzo corrisposto rispetto a quello offerto in sede di gara, nonché la transazione stipulata al riguardo tra l'Enav e la Sipro in data 17 maggio 2001.

In particolare il giudice di primo grado, dopo un excursus in materia di tariffe prefettizie per i servizi di vigilanza privata, affermava il principio della loro piena derogabilità, confermando così la validità dell'offerta presentata dalla Sipro (inferiore alla tariffa prefettizia) e conseguentemente la legittimità dell'aggiudicazione disposta in favore di tale società.

Tale capo di sentenza non ha formato oggetto di impugnazione, neppure in via incidentale, da parte della società ricorrente in primo grado e, pertanto, esso è coperto dal giudicato.

Il TAR, invece, dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti, relative all'inammissibilità per mancanza di un atto di approvazione precedente alla stipula della transazione e per difetto di giurisdizione, in base al rilievo che vi sarebbe un provvedimento di approvazione "implicito" della transazione e in quanto la materia sarebbe in ogni caso soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando gli atti impugnati tra quelli "relativi alle procedure di . esecuzione di servizi pubblici .", nel merito, ha ritenuto che l'adeguamento del prezzo dell'appalto alla nuova tariffa prefettizia, rispetto a quanto originariamente offerto, fosse "totalmente illegittimo, in quanto si risolverebbe in una sostanziale rinegoziazione di uno degli elementi del contratto quale il prezzo, che finirebbe per vanificare la procedura espletata", introducendo "elementi oggettivi di distorsione della concorrenza", con conseguente alterazione del risultato della gara.

Con il primo motivo l'appellante reitera l'eccezione di difetto di giurisdizione, disattesa in primo grado.

Sostiene l'appellante che il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare l'inammissibilità per difetto di giurisdizione dei motivi aggiunti, non solo perché l'art. 23 bis della legge n. 1034/71, invocato dal TAR nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di esecuzione dei servizi pubblici, non sarebbe applicabile al caso di specie, in quanto l'impugnativa avrebbe ad oggetto una questione afferente la fase successiva all'aggiudicazione ed un atto, quale, appunto, quello di transazione, che riveste natura economica, ma anche perché tale norma si riferirebbe esclusivamente ai servizi pubblici, mentre nella specie il servizio espletato dalla Sipro non assumerebbe alcun profilo di pubblica utilità, ma risponderebbe esclusivamente all'interesse della stazione appaltante.

Il motivo è infondato.

Occorre premettere che, com'è noto, l'art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, che, alla lettera e) contemplava, nell'ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., le controversie in tema di procedure di affidamento, è stato riscritto, insieme agli artt. 34 e 35, dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, al fine di renderlo immune dai vizi di eccesso di delega, rispetto alla legge n. 59/1997, posti a fondamento della declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Consulta n. 292 del 17 luglio 2000.

Mentre l'art. 33 alla vecchia lettera e) riguardava le <<procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa statale o regionale>>, l'art.6, comma 1, della legge n. 205 riguarda la devoluzione alla giurisdizione esclusiva <<delle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale>>. Nel contempo la lettera e) citata non è stata espunta dall'art. 33, ma semplicemente rinumerata sub lettera d) conservando il suo tenore originario.

Di qui il pasticcio, rilevato in dottrina, della riproposizione dello stesso concetto (l'affermazione della giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di procedure di affidamento di appalti), per cui si ritiene ragionevole la tesi secondo cui la mancata espunzione della lettera e) del vecchio art. 33 configuri un mero lapsus calami, e che considera l'art. 6, primo comma, l. n. 205/2000, quale unica disposizione che regola sul piano della giurisdizione il contenzioso relativo alle procedure di affidamento.

Sotto il profilo oggettivo la nuova norma ha una sfera di estensione non più condizionata dai limiti della legge di delega.

Resta, pertanto, definitivamente chiarito che la giurisdizione esclusiva non riguarda solo le procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture strumentali a pubblici servizi, come emergeva dalla lettura dell'art. 33, comma 2, del decreto n. 80/1998, ma di qualsivoglia pubblico appalto.

L'art. 4, primo comma, lettere b e c, della legge n. 205/2000 (che ha inserito l'art. 23 bis nella legge n. 1034/1971), che si riferisce ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione degli appalti di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi pubblici e di forniture, delinea, invece, alcune delle nuove materie interessate dal rito abbreviato ed è estraneo ai profili della giurisdizione toccati dai successivi artt. 6 e 7, presupponendo, senza fondarla, la giurisdizione amministrativa.

Il legislatore, dunque, all'art. 4 cit. non vuole affermare che le controversie relative all'esecuzione degli appalti appartengono tout court al giudice amministrativo, ma solo evidenziare che, ove detta giurisdizione già esista in base al sistema, ossia nell'ambito della procedura di evidenza pubblica e nel caso di atti autoritativi in corso di esecuzione, il processo dovrebbe essere interessato dalle modalità di accelerazione di cui alla norma in esame.

Tale assunto è corroborato, oltre che dalla difficile concepibilità di una giurisdizione esclusiva sull'esecuzione di carattere tacito sotto il profilo della fonte, dallo stesso riferimento dell'art. 4 cit. ai <<provvedimenti>> relativi alle procedure di esecuzione, evocativo della considerazione legislativa di un processo impugnatorio interessante le sole determinazioni autoritative. Rispetto a tali vertenze occorre, quindi, continuare ad applicare i principi generali in tema di riparto di giurisdizione, limitando la giurisdizione di legittimità del G.A. ai soli casi in cui la P.A. disponga di poteri autoritativi.

La legge n. 205, al pari dell'art. 33 del decreto n. 80/1998, vecchia lettera e) ed attuale lettera d), devolve, invece, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti <<le procedure di affidamento di appalti pubblici >>.

Secondo l'orientamento maggioritario l'espressione normativa sarebbe riferibile alla vertenze relative alla fase pubblicistica della scelta del contraente, non anche al contenzioso riguardante il successivo e distinto momento dell'esecuzione del contratto, stipulato a seguito della procedura concorsuale, contenzioso, quest'ultimo, di regola attinente a posizioni di diritto soggettivo, inerenti a rapporti di natura privatistica, di competenza dell'A.G.O. (cfr. Cons. Stato, IV, 9 gennaio 1996, n. 41; cfr. pure Cass., SS.UU., 30 marzo 2000, n. 72: la Suprema Corte ha nella specie affermato la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversia concernente la sussistenza o meno di gravi inadempienze nella esecuzione di un appalto di fornitura di pasti necessario all'espletamento del servizio pubblico di refezione nelle scuole materne ed elementari; v. pure Cass., SS.UU., 30 marzo 2000, n. 71; Cons. Stato, IV, 29 novembre 2000, n. 6325).

Tale problematica non è, tuttavia, decisiva ai fini della risoluzione della presente questione.

E, infatti, ad avviso del Collegio, le controversie che attengano, come nel caso di specie, agli atti, anche impliciti, con cui l'Amministrazione, successivamente all'aggiudicazione, provveda a rinegoziare uno degli elementi essenziali (non dunque un semplice elemento accidentale) del contratto (nella specie il prezzo), appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 L. n. 205/2000 cit., dal momento che tale tipo di rinegoziazione potrebbe risolversi in sostanza in un nuovo affidamento.

La soluzione di tali controversie, infatti, consiste in pratica nello stabilire se in tali ipotesi occorra o meno procedere ad una nuova gara nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica, donde l'interesse strumentale dell'impresa non aggiudicataria a ricorrere anche contro tali determinazioni dell'Amministrazione successive all'aggiudicazione (rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto), essendo a tal fine sufficiente la mera possibilità che, in sede di rinnovazione, la nuova gara possa concludersi a suo favore tramite l'osservanza del giusto procedimento.

Tanto premesso in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo e sull'interesse a ricorrere dell'impresa non aggiudicataria nella presente controversia, nel merito occorre evidenziare che, ad avviso del Collegio, se è vero quanto affermato dal TAR in ordine alla illegittimità, anche dal punto di vista comunitario, della rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto (quali il prezzo) con i soggetti partecipanti alla gara, dal momento che tale rinegoziazione finisce per vanificare la procedura espletata, introducendo "elementi oggettivi di distorsione della concorrenza", con conseguente alterazione del risultato della gara, ciò, tuttavia, non possa valere allorquando, come nella specie è avvenuto, l'Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito (e dello schema di contratto ad essa allegato) in cui sia chiaramente prevista la facoltà (c.d. ius variandi) di modificare il prezzo dell'appalto (in positivo o in negativo) in caso di nuove disposizioni (nella specie aumento delle tariffe) da parte dell'autorità.

In tali casi, infatti, come dedotto dall'appellante, non vi è alcun comportamento lesivo del principio della par condicio dei partecipanti, ben potendo ciascun concorrente, una volta che fosse risultato aggiudicatario, beneficiare dell'adeguamento della tariffa, in applicazione della stessa disciplina a cui la P.A. si era autovincolata in sede di gara.

In conclusione, l'appello in esame deve essere accolto, e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, devono essere respinti i motivi aggiunti proposti dalla società Securitas Metronotte e notificati in data 3 luglio 2001 e 12 ottobre 2001; rimane ferma, invece, la statuizione di rigetto del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti, in quanto coperta dal giudicato per mancanza di impugnazione.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respinge i motivi aggiunti proposti dalla Securitas Metronotte s.r.l. in data 3 luglio 2001 e 12 ottobre 2001, ferma restando la statuizione di rigetto del ricorso principale e del primo atto di motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 novembre 2002, con l'intervento dei magistrati:

Paolo SALVATORE Presidente

Dedi RULLI Consigliere

Giuseppe CARINCI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere

Nicola RUSSO Consigliere, est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 25 marzo 2003.