CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Ordinanza 9 novembre 2001 n. 5773 - Pres. Quaranta, Est. Borea - Banca di Valle Camonica s.p.a. (Avv.ti Salvadori, Bonetti e Romanelli) c. Comune di Coccaglio (Avv.ti Cochetti e Onofri), Banca Popolare di Sondrio (Avv.ti Giancarlo Tanzarella e Giuseppe Guarino) e Banca Popolare di Brescia (n.c.) (deferisce all'Adunanza plenaria la decisione dell'appello avverso la sentenza del T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia, 9 ottobre 1999, n. 837).

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(1) Come si dà atto nella motivazione della ordinanza in rassegna, in un primo tempo il Consiglio di Stato (v. le sent. della Sez. V. 20 agosto 1996, n. 937, e della  Sez. VI,  6 ottobre 1999 n. 1326) aveva ritenuto illegittima la clausola sulle sponsorizzazioni, la quale obbliga i concorrenti a promettere erogazioni liberali all'Amministrazione, configura una sorta di prezzo per conseguire l'appalto e introduce un elemento che non ha nulla a che vedere con il corrispettivo del servizio, perché inverte la causa del rapporto contrattuale, che per principio dovrebbe essere oneroso per la P.A.

Tuttavia, come osservato dal TAR Lombardia sezione di Brescia, 9 ottobre 1999, n. 837(che aveva fatto proprie le conclusioni cui era pervenuta la VI Sezione con dec. n. 606 del 10 luglio 1982), poiché nella specie non si tratta di contratto l'appalto, bensì di concessione di pubblico servizio, è da ritenere legittima la clausola sulle sponsorizzazioni, dato che la convenienza a gestire il servizio deriva da conseguenze indotte, quali i rapporti di clientela con i dipendenti e con i soggetti legati da rapporti economici con la P.A., e la promozione dell'immagine a livello cittadino.

Poste tali premesse, la Sez. V con l'ordinanza in rassegna ritiene determinante , ai fini del decidere, accertare se la fattispecie configuri un appalto di servizi, come ha ritenuto il Consiglio di Stato nelle decisioni sopra citate, ovvero una concessione di pubblico servizio, come ha ritenuto il TAR Lombardia.

La Sez. V ha osservato in particolare che, ferma restando la necessità della gara ad evidenza pubblica, come sancito dall'art. 52 D.l.vo 25 febbraio 1995 n. 77, si potrebbe infatti ritenere che l'affidamento del servizio di tesoreria dia vita ad un contratto atipico, nel quale, nell'ambito della autonomia contrattuale delle parti, l'ente pubblico offre la gestione del servizio di tesoreria per un determinato periodo di tempo (nella specie 5 anni) fissando determinate condizioni a proprio vantaggio (gratuità del servizio, gioco dei tassi, sponsorizzazioni o contributi) che gli aspiranti alla gestione sono liberi di accettare o meno sulla base dei loro calcoli economici e tenuto conto anche dei vantaggi che dal rapporto di gestione possono loro derivare anche in via indiretta, vantaggi che, come tali, giustificano un corrispettivo a favore della P.A.

In tal senso sembra muoversi una recente pronuncia in sede cautelare resa dalla stessa Sez. V (ord.za n. 5896 del 21 novembre 2000, in questa rivista, n. 1/2001, pag. http://www.giustamm.it/cds1/cds5_2000-5896o.htm con nota di G. SAPORITO), con la quale, nel sospendere una sentenza di primo grado che aveva ribadito la illegittimità della clausola, la Sezione ha affermato che il pagamento di un corrispettivo in danaro da parte dell'affidatario del servizio di tesoreria, ove previsto espressamente nella lettera d'invito, vale a connotare in modo peculiare ma trasparente la struttura del contratto, senza alterare la par condicio dei partecipanti alla gara.

E' stato peraltro osservato che non mancano del resto altre pronuncie del Consiglio di Stato orientate nel senso della ammissibilità delle sponsorizzazioni o contributi in quanto strumenti omogenei rispetto al gioco dei tassi: si ricorda ad es. la dec. della VI Sez., 3 giugno 1997 n. 838, in cui si afferma che "le remunerazioni delle giacenze oltre il tasso ufficiale di sconto e i contributi a fondo perduto indubbiamente danno luogo al versamento di somme di denaro al bilancio dell'ente, sia pur a titolo diverso, e, risolvendosi in una prestazione di natura pecuniaria a fronte del servizio da affidare, concorrono a costituire il corrispettivo in termini monetari della assegnazione del servizio".

La Sez. V sembra quindi propendere per la legittimità della clausola in questione, rivedendo il primigenio orientamento.

Tuttavia, tenuto conto della delicatezza delle questioni poste e dei contrasti giurisprudenziali in precedenza evidenziati, la Sez. V ha ritenuto opportuno rimettere la definizione della controversia all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

V. in questa rivista:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Ordinanza 21 novembre 2000 n. 5896 (che ritiene legittima la clausola), con nota di G. SAPORITO.

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - Sentenza 14 marzo 2001 n. 157 (che invece ritiene illegittima la clausola), con nota di G. SBISA'.

Con ricorso al TAR di Brescia la Banca di Valle Camonica s.p.a. impugnava gli atti di una procedura per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria del Comune di Coccaglio, conclusasi a favore della Banca Popolare di Sondrio, in particolare contestando la lettera di invito nella parte in cui questa prevedeva, tra le clausole da osservare, la voce relativa alle "sponsorizzazioni che l'istituto ritiene di poter elargire in favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche, sociali ed assistenziali (importo minimo 40 milioni annui)" e la voce "condizioni a favore del personale dipendente per eventuali rapporti bancari", ritenendole estranee e aberranti rispetto alla natura dell'appalto. I primi giudici respingevano il ricorso.

Di qui l'appello, con il quale si contestano le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici e si insiste sulle tesi sostenute in primo grado.

La questione centrale che viene sottoposta alla attenzione del Collegio nella controversia in esame attiene alla legittimità o meno, nelle procedure concorsuali indette da enti locali e relative all'affidamento del servizio di tesoreria e cassa, di clausole con le quali, in aggiunta alle voci propriamente attinenti al servizio da affidare, quali l'ubicazione, la valuta, i tassi, si prevedano sponsorizzazioni o contributi a favore del Comune a carico dell'istituto.

Nella specie è accaduto che il Comune di Coccaglio, con lettera di invito del 20 novembre 1998 fissava le condizioni per partecipare alla gara, prevedendo:

ubicazione dell'ufficio nel territorio comunale;

gratuità del servizio;

compensazione di valuta per operazioni effettuate lo stesso giorno;

determinazione dei tassi attivi e passivi con esclusivo riferimento al tasso ufficiale di sconto, con la condizione che la misura non può in ogni caso essere rispettivamente inferiore o superiore a detto T.U.S.;

entità delle sponsorizzazioni che l'istituto ritiene di poter elargire a favore del paese per iniziative culturali, sportive, turistiche ,sociali e assitenziali (importo minimo 40.000.000 annuo);

le condizioni a favore del personale dipendente per eventuali rapporti bancari;

durata del rapporto anni 5.

Prescindendosi dalla condizione di cui al punto 6, in quanto di fatto la P.A. , nell'attribuire, con la delibera 9 dicembre 1998, i punteggi alle singole voci, non ne teneva alcun conto, escludendo la clausola dai parametri di valutazione delle offerte, l'attenzione va concentrata sulla voce n. 5, la quale, con l'attribuzione di p. 10 per ogni 5 milioni oltre ai 40 fissati come minimo, si è rivelata come determinante a favore della Banca popolare di Sondrio, che aveva offerto 61 milioni, mentre la ricorrente e appellante Banca della Val Camonica , la cui offerta nelle altre voci era la migliore (con particolare riguardo alla voce sui tassi, per la quale ha conseguito p. 22,5) veniva esclusa per non aver sul punto contestato presentato alcuna offerta.

Di qui il ricorso, notificato il 7 gennaio 1999, con il quale in sostanza si denunciava la radicale illegittimità della clausola sulle sponsorizzazioni ritenenendola estranea ed aberrante rispetto alla natura del contratto, così come statuito da una sentenza di questa Sezione (n. 937 del 20 agosto 1996 ribadita poi da VI Sez., 6 ottobre 1999 n. 1326) , nella quale si è affermato che una clausola siffatta da un lato, obbligando i concorrenti a promettere erogazioni liberali all'Amministrazione configura una sorta di prezzo per conseguire l'appalto e introduce un elemento che non ha nulla a che vedere con il corrispettivo del servizio, e dall'altro che contiene un coacervo di irrazionalità, perché altera la concorrenza, e perché inverte la causa del rapporto contrattuale, che in principio dovrebbe essere oneroso per la P.A., tendendo a farne un rapporto oneroso per l'appaltatore, con la conseguenza che l'interesse a ottenere l'appalto si sposta al di fuori dell'area del legittimo profitto di impresa, ponendosi le premesse per il trasferimento alla collettività di costi occulti.

Per contro i primi giudici, muovendo dal presupposto che nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla banca interessata, non si tratti di contratto l'appalto, bensì di concessione di pubblico servizio, con espressa previsione nella lettera di invito della gratuità del servizio stesso per la P.A., hanno ritenuto infondato il ricorso, e, per contro legittima la clausola, affermando che la convenienza a gestire il servizio deriva da conseguenze indotte, quali i rapporti di clientela con i dipendenti e con i soggetti legati da rapporti economici con la P.A., e la promozione dell'immagine a livello cittadino. D'altra parte, hanno precisato da ultimo i primi giudici, la gratuità del servizio ed anzi l'onerosità per il gestore del servizio si evidenzia anche nelle offerte sui tassi, voce di valutazione non contestata e non contestabile, giacchè la corresponsione di un tasso di interesse attivo più elevato rispetto al TUS costituisce un vantaggio per l'amministrazione e un costo per il tesoriere, così come in un costo per il tesoriere si risolve la concessione alla P.A. di un più ridotto tasso passivo: in ogni caso quindi l'importo dei tassi si risolve in un corrispettivo che il tesoriere paga al comune, così come un corrispettivo è quello che deriva dal contributi e sponsorizzazioni, senza alcuna possibilità di distinguere tra l'uno e l'altro caso, data l'evidente omogeneità che li caratterizza.

Avverso la sentenza del TAR insorge ora la Banca della Val Camonica, insistendo nelle proprie tesi e contestando le conclusioni alle quali sono pervenuti i primi giudici.

Poste tali premesse, al Collegio non sembra, in primo luogo, che sia determinante, ai fini del decidere, accertare se la fattispecie configuri un appalto di servizi, come ha ritenuto il Consiglio di Stato nella decisione sopra citata, ovvero una concessione di pubblico servizio, come ha ritenuto il TAR facendo proprie le conclusioni cui era pervenuta la VI Sezione con dec. n. 606 del 10 luglio 1982. Da un lato si osserva che il servizio di tesoreria sembra rientrare tra servizi presi in considerazione dalla direttiva n. 92/50 C.E.E sugli appalti di servizi, che consistono in prestazioni effettuate a vantaggio dell'ente pubblico aggiudicatore, piuttosto che tra le concessioni di servizi, che sono propriamente mirate al soddisfacimento di interessi di una collettività di utenti (cfr. sul punto, C.d.S., A. G., n. 90/96 del 16 maggio 1996). D'altra parte è certo che gli appalti di servizi sono a titolo oneroso, mentre nella specie la lettera di invito, coerentemente con una prassi diffusa in materia di servizi di tesoreria, inequivocabilmente qualifica il servizio come gratuito, e cioè senza oneri per la P.A. aggiudicatrice.

Ferma restando la necessità della gara ad evidenza pubblica, come sancito dall'art. 52 D.l.vo 25 febbraio 1995 n. 77, si potrebbe perciò ritenere che l'affidamento del servizio di tesoreria dia vita ad un contratto atipico, nel quale, nell'ambito della autonomia contrattuale delle parti, l'ente pubblico offre la gestione del servizio di tesoreria per un determinato periodo di tempo (nella specie 5 anni) fissando determinate condizioni a proprio vantaggio (gratuità del servizio, gioco dei tassi, sponsorizzazioni o contributi) che gli aspiranti alla gestione sono liberi di accettare o meno sulla base dei loro calcoli economici e tenuto conto anche dei vantaggi che dal rapporto di gestione possono loro derivare anche in via indiretta, vantaggi che, come tali, giustificano un corrispettivo a favore della P.A.

In tal senso sembra muoversi una recente pronuncia in sede cautelare resa da questa Sezione (ord.za n. 5896 del 21 novembre 2000) nella quale, nel sospendere una sentenza di primo grado che aveva ribadito la illegittimità della clausola, si è affermato che il pagamento di un corrispettivo in danaro da parte dell'affidatario del servizio di tesoreria, ove previsto espressamente nella lettera d'invito, vale a connotare in modo peculiare ma trasparente la struttura del contratto, senza alterare la par condicio dei partecipanti alla gara.

Non mancano del resto altre pronunce di questo Consiglio orientate nel senso della ammissibilità delle sponsorizzazioni o contributi in quanto strumenti omogenei rispetto al gioco dei tassi: si ricorda ad es. la dec. della VI Sez., 3 giugno 1997 n. 838, in cui si afferma che "le remunerazioni delle giacenze oltre il tasso ufficiale di sconto e i contributi a fondo perduto indubbiamente danno luogo al versamento di somme di denaro al bilancio dell'ente, sia pur a titolo diverso, e, risolvendosi in una prestazione di natura pecuniaria a fronte del servizio da affidare, concorrono a costituire il corrispettivo in termini monetari della assegnazione del servizio".

In conclusione, tenuto conto della delicatezza delle questioni poste e dei contrasti giurisprudenziali che si sono evidenziati, ritiene il Collegio di dover rimettere la definizione della controversia all'Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

Il Consiglio di Stato in s.g. (V Sez),

deferisce all'Adunanza Plenaria di questo Consiglio la definizione della controversia in esame.

Così deciso in Roma, addì 15 maggio 2001 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Alfonso Quaranta - Presidente

Andrea Camera - Consigliere

Paolo Buonvino - Consigliere

Aldo Fera - Consigliere

Vincenzo Borea - Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Vincenzo Borea F.to Alfonso Quaranta