CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 16 gennaio 2002 n. 230 - Pres Frascione, Est. Mastrandrea - Anitori (Avv. Clarizia) c. Comune di Pontinia (Avv. Imperia), Curatela fallimentare "Arcobaleno industria conserve alimentari s.p.a." e SAGEST s.r.l. (n. c.) - (annulla in parte T.A.R. Lazio-Latina 16 luglio 2001 n. 739).

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(1) Sulla nuova disciplina dei ricorsi avverso il silenzio della P.A. introdotta dall'art. 2 della L. 205/00, v. da ult. Cons. Stato, Ad. Plen., 9 gennaio 2002 n. 1, in questo numero della rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_2002-1.htm, con commento di G. BACOSI, Silenzio ... parla Palazzo Spada.

V. in argomento in questa rivista:

N. SAITTA, Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?

S. PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione.

1. Il ricorso in appello in epigrafe, dispiegato in materia di silenzio dell'Amministrazione, segue il rito di cui all'art. 21-bis della l.1034/71, introdotto dalla l. 205/00, e pertanto può essere deciso con sentenza succintamente motivata.

2. Il gravame è ammissibile e merita accoglimento nei termini che seguono.

Con la sentenza di primo grado impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dall'attuale appellante, il Tribunale di prima istanza ha ordinato al Comune di Pontinia di pronunciarsi, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza, sulle richieste avanzate dal ricorrente con l'atto di diffida e costituzione in mora notificato il 5 marzo 2001. Il giudice di prime cure non ha accolto però la richiesta di contestuale nomina di un commissario ad acta, potendo addivenirsi a tale nomina, a domanda di parte, ove il Comune resti ulteriormente inerte, e comunque ha disposto la compensazione delle spese di lite relative al grado di giudizio di competenza.

3. L'appellante ha interposto appello limitatamente a questi due ultimi aspetti, ovvero mancata nomina contestuale, con la sentenza di accoglimento, del commissario ad acta e compensazione delle spese di lite.

4. L'appello è tuttora ammissibile, non potendosi dare seguito all'eccezione formulata dal Comune resistente.

E' vero che il Comune di Pontinia in data 3 settembre 2001, quindi a distanza di ben sei mesi dalla notifica dell'atto di diffida, ha degnato finalmente di una risposta formale le rimostranze dell'attuale appellante, ma non è per questo andato oltre un'interlocuzione evasiva e meramente soprassessoria.

L'Amministrazione, infatti, si è in pratica limitata ad allegare le memorie difensive prodotte dinanzi al Tribunale amministrativo territoriale, nonché, pur a fronte di una realtà ormai acquisita di abuso edilizio, a fare presente che le relative "istanze di concessione edilizia in sanatoria ... non hanno avuto ancora una loro definizione" anche in virtù di "problematiche inerenti, oltre ai problemi occupazionali connessi all'attività da svolgersi nello stabilimento, anche...alla situazione di fallimento della società Arcobaleno, che rende, allo stato attuale, difficilmente individuabile l'effettivo interlocutore dell'Amministrazione".

Tanto premesso, pur trattandosi nel caso di specie di controllo giurisdizionale di secondo grado sul silenzio rifiuto perfezionatosi - secondo i dettami del rito accelerato scolpito dall'art. 2 della l.205/00 - e non tanto dunque di disquisizione sulle modalità esecutive della sentenza di prime cure (in verità occorre evidenziare che nel rito speciale di cui si tratta la sequenza tra giudizio di cognizione per la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento e giudizio di ottemperanza per la pronuncia positiva è assorbita in un giudizio unitario), nondimeno va rilevato che permane, alla luce della risposta fornita dall'Amministrazione, l'interesse dell'appellante ad ottenere la parziale riforma, nei termini sopra indicati, dell'appellata pronunzia di primo grado.

Non può essere al riguardo pretermesso che il contenuto dell'atto di diffida notificato all'Amministrazione era piuttosto complesso, sollecitando esso un insieme di disparate attività di carattere non solo ricognitivo, ma anche repressivo e ripristinatorio.

Orbene, sulla (mancata) adozione della relativa attività provvedimentale, nonostante la formale investitura del Tribunale di prima istanza "a fornire una risposta", l'Amministrazione non ha adeguatamente ragguagliato l'istante.

Permane dunque l'interesse ad appellare.

5. Nel merito l'appello merita accoglimento.

E' vero che la legge (art. 21-bis, comma 2, l. 1034/71) sembra delineare due fasi distinte, ovvero ordine all'Amministrazione di provvedere (di norma entro un termine non superiore a trenta giorni) e, in caso di inadempienza nel detto termine, nomina, su richiesta di parte, di un commissario che provveda in luogo della stessa.

Ma appare del tutto coerente con la ratio acceleratoria e semplificatrice di cui è intrisa la l. 205/00 ritenere che, anche al fine di evitare all'interessato l'aggravio di un'ulteriore istanza giurisdizionale, quando il medesimo ne faccia richiesta già in sede di ricorso introduttivo si debba di norma provvedere in via contestuale all'ordine di provvedere e alla nomina del commissario, il quale, beninteso, continuerà ad entrare in azione non da subito ma solo ove si protragga l'inerzia dell'Amministrazione intimata.

In tal senso trova connotati di coerenza anche la disposizione del comma 3 del citato art. 21-bis, in base alla quale costituisce onere precipuo del commissario, all'atto dell'insediamento e preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accertare se anteriormente alla data del proprio insediamento nelle funzioni l'Amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo.

Non ha dunque senso creare al momento dell'esperimento delle istanze di giustizia quella soluzione di continuità, a danno del privato cittadino o dell'impresa richiedenti, che la nuova legge ha voluto accuratamente evitare sotto il profilo degli adempimenti successivi alla pronunzia di accoglimento del ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione, avendo disegnato un sistema in cui la nomina del commissario non preclude, fino all'effettivo insediamento del medesimo, il seppur tardivo adempimento da parte dell'Amministrazione intimata, quasi a rimarcare che lo scopo primario del legislatore resta quello di indurre l'Amministrazione ad esprimersi positivamente sull'istanza del privato.

Non si riesce ad intravvedere per quale motivo occorrerebbe costringere il privato alle fatiche di un'ulteriore azione giurisdizionale al solo fine di promuovere la nomina del commissario; nomina che può essere invece chiesta e ragionevolmente ottenuta, seppure con le garanzie del caso e i termini di adempimento (per l'Amministrazione e per il commissario) sfalsati, già al momento del giudizio circa l'atteggiamento silente dell'Amministrazione.

6. Ne consegue che, in parziale riforma della pronunzia impugnata, deve addivenirsi alla nomina di un commissario ad acta, da individuarsi, a cura del competente Assessore regionale all'urbanistica, tra i dirigenti tecnici in forza presso la medesima Amministrazione regionale del Lazio. Il predetto commissario, nell'eventualità della perdurante inerzia dell'Amministrazione comunale intimata, trascorsi vanamente trenta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, provvederà, entro ulteriori sessanta giorni, a dare puntigliosa contezza delle richieste formulate dall'appellante, adottando, se del caso, i necessari provvedimenti in sostituzione dell'Amministrazione comunale.

7. Sussistono altresì, ad avviso della Sezione, i motivi, visto anche l'atteggiamento dilatorio dell'Amministrazione comunale, per condannare la medesima al pagamento delle spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio, nella misura indicata in dispositivo.

Viene, infine, posto parimenti a carico del Comune di Pontinia il compenso spettante al commissario ad acta per il suo eventuale operato, liquidato anch'esso come da dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e pertanto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dispone, nei sensi di cui in motivazione, contestualmente all'ordine di provvedere la nomina di un apposito commissario ad acta, da individuarsi tra i dirigenti tecnici della Regione Lazio.

Condanna il Comune di Pontinia al pagamento, in favore dell'appellante, delle spese di lite, relativamente ad entrambi i gradi di giudizio, liquidate in EURO 1.500 (millecinquecento).

Pone altresì a carico dell'Amministrazione comunale il compenso per l'eventuale operato del commissario ad acta, liquidato parimenti in EURO 1.500 (millecinquecento).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa e dà mandato alla Segreteria di provvedere alla relativa comunicazione anche nei confronti dell'Amministrazione regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio Frascione Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

L'ESTENSORE                         IL PRESIDENTE

F.to Gerardo Mastrandrea   F.to Emidio Frascione

Depositata il 16 gennaio 2002.