CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 15 febbraio 2002 n. 917 - Pres.ff. Allegretta, Est. D'Agostino - Agac s.p.a. (Avv.ti E. P. Di Zio e A. Clarizia) e Comune di Pescara (Avv.ti O. Prosperi e B. G. Carbone) c. Emas Ambiente s.p.a. (Avv.ti M. Sanino e A. Abbamonte) e Manutencoop s.c.a.r.l. ed Aimeri s.p.a. (n.c.) - (conferma T.A.R. Abruzzo - Pescara, sent. 29 gennaio 2001, n. 54).

(1) Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1290.

(2) C.G.A., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 1999, n. 50; Sez. V, 19 maggio 1998, n. 633; v. Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1575, secondo cui è legittima la revoca di aggiudicazione fondata sul riscontro di carenze o difformità tecniche.

(3) Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244; V, 25 novembre 1999, n. 1986.

(4) V. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-09-03.htm; v. anche Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2835; Sez. V, 19 settembre 2000, n. 4850, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2000-4850.htm, T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 29 giugno 1999, n. 2523, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlombmi3_1999-2523.htm , TAR Lombardia-Brescia, 14 gennaio 2000 n. 8, ivi, pag. http://www.giustamm.it/tar1/tarlombrescia_2000-8.htm  e T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 10 giugno 1999 n. 1137, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarct2_1999-1137.htm 

Ha osservato in particolare la Sez. V con la sentenza in rassegna che la scelta del socio privato in assenza di una procedura ad evidenza pubblica finisce per risolversi una specie di individuazione sulla base del mero intuitus personae, da tempo ripudiata per i comportamenti anacronistici ed elusivi dei principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa; v. in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 1998, n. 435.

Vengono in decisione gli appelli avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, Sezione staccata di Pescara ha accolto il ricorso n. 418/2000 proposto dall'appellata Emas Ambiente s.p.a. e ha, per l'effetto, annullato le deliberazioni della Giunta municipale di Pescara 12 aprile 2000, n. 143 e 9 maggio 2000, n. 202, statuenti l'approvazione della graduatoria della selezione di un socio privato per una costituenda società per azioni a capitale misto e l'individuazione, nel raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società AGAC e DECO, del socio "A" della costituenda s.p.a. per la gestione del servizio di nettezza urbana nonché gli atti presupposti, tra i quali i verbali di gara, e gli atti conseguenti, tra i quali la determinazione del Dirigente comunale 25 maggio 2000, n. 47, di costituzione della s.pa. mista.

L'appellata Emas Ambiente s.p.a. si è costituita e ha concluso per il rigetto dei gravami.

All'udienza dell'11 dicembre 2001 parti e causa sono state assegnate in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione dei due appelli rivolti avverso la medesima sentenza.

Le questioni proposte con i gravami alla decisione di questo Consiglio di Stato sono sostanzialmente due:

a) se l'impresa che abbia partecipato a una procedura ristretta ad evidenza pubblica "assimilata all'appalto concorso" (per la scelta di socio minoritario di una costituenda società per azioni finalizzata alla gestione del servizio di igiene urbana) e sia stata collocata nella relativa graduatoria al terzo ed ultimo posto sia legittimata a interporre rimedio giurisdizionale avanti il Giudice amministrativo;

b) se sia legittima la deliberazione del Comune di Pescara che, a fronte delle conclusioni raggiunte dalla Commissione di gara, secondo la quale nessun progetto presentato dalle partecipanti era tecnicamente idoneo, ha ritenuto di scegliere come socio minoritario l'impresa che si era collocata al primo posto nella graduatoria formata dalla Commissione stessa.

I temi qui rassegnati sono variamente intrecciati tanto da consigliare il Collegio di anteporre la disamina della questione sub b), dalla cui conclusione emergono ragioni necessarie e sufficienti per risolvere correttamente anche la precedente sub a).

Sub b).

E' incontestabile che la Commissione di gara emise un giudizio di inidoneità dei progetti delle tre concorrenti.

Sul progetto dell'appellante AGAC la valutazione di inidoneità è stata affidata alle seguenti parole: "la raccolta differenziata, anche se in linea con l'attuale, risulta inadeguata ed inoltre lo stesso progetto privo di indicazione circa il raggiungimento degli obiettivi fissati dal decreto Ronchi. Il servizio di spazzamento prevede un numero inadeguato di personale e mezzi tale da non garantire almeno l'attuale livello del servizio."

In claris non fit interpretatio.

La Giunta comunale di Pescara, a fronte di una così categorica conclusione, aveva un solo e preciso dovere: non approvare gli atti e comunque procedere a nuova gara.

Le ragioni sono evidenti:

l'inidoneità del progetto non rende solo svantaggiosa per l'amministrazione l'offerta, ma individua anche un preciso punto di contrasto tra interessi in concreto perseguiti e interesse pubblico cui era preordinata la procedura di selezione;

l'interesse pubblico primario e rilevante sul quale si strutturava l'intera gara era evidentemente quello di acquisire una proposta tecnicamente valida da parte del socio minoritario della costituenda società per azioni;

in carenza di quest'ultima, il Comune appellante avrebbe dovuto fare buon uso del principio costituzionale di buon andamento che impegna l'Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da perseguire (C.d.S., V, 26 luglio 1999, n. 508);

in funzione di tale principio e per il ripristino della legalità, la pubblica Amministrazione è sempre tenuta, in sede di approvazione dei risultati di una procedura a evidenza pubblica, a riesaminare gli atti di gara (C.d.S., IV, 7 ottobre 1998, n. 1290);

è per questa finalità che il soggetto pubblico conserva tutti i poteri e facoltà (compresi quelli di revocare e annullare gli atti amministrativi e le operazioni connesse precedentemente posti in essere) prima della stipulazione del contratto (C.G.R.S., 20 luglio 1999, n. 365; C.d.S., V, 22 gennaio 1999, n. 50; V, 19 maggio 1998, n. 633);

in tale quadro, è stata ritenuta legittima la revoca di aggiudicazione fondata sul riscontro di carenze o difformità tecniche (C.d.S., V, 20 dicembre 1996, n. 1575);

in sintesi: la non approvazione è collegata a un preciso e rilevante interesse pubblico (C.d.S., VI, 14 gennaio 2000, n. 244; V, 25 novembre 1999, n. 1986), evidentemente correlato, nel caso di specie, alla mancata acquisizione di un progetto conforme alle prescrizioni di bando e della lettera d'invito;

alla stregua di questo dato, il Giudice di prime cure, con osservazioni ineccepibili, ha ritenuto illegittimo il comportamento dell'Amministrazione comunale che, pur in presenza di un così preciso giudizio di inidoneità dei progetti presentati, ha sostanzialmente eluso e violato le previsioni del bando di gara e della lettera di invito (che presupponevano offerte tecnicamente valide e adeguate) e ha utilizzato in modo distorto gli atti della procedura selettiva, decidendo di costituire la società mista con un soggetto la cui offerta era stata valutata come inidonea;

la ratio cui si è ispirata la pronuncia qui impugnata è implicita nella più recente giurisprudenza di questo Consiglio, che ha ribadito come la scelta del socio nella formazione delle società di capitali preordinate alla gestione di pubblici servizi deve necessariamente seguire procedure di evidenza pubblica, non potendosi tale scelta sottrarre ai principi concorrenziali ormai immanenti nell'ordinamento, quando si debba prescegliere un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell'interesse della pubblica amministrazione (C.d.S., V, 3 settembre 2001, n. 4586; V, 22 maggio 2001, n. 2835; V, 19 settembre 2000, n. 4850);

al di fuori di una selezione in base alla logica dei requisiti richiesti (in aderenza cioè ai precetti del bando di gara e della lettera di invito, che, nel caso di specie, erano stati elusi o ignorati dai concorrenti), la scelta del socio finisce per risolversi una specie di individuazione sulla base del mero intuitus personae, da tempo ripudiata per i comportamenti anacronistici ed elusivi dei principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa (C.d.S., V, 6 aprile 1998, n. 435);

in definitiva, ancorché strutturata come approvazione dei risultati di gara, la determinazione del Comune di Pescara di prescegliere un socio la cui offerta era obiettivamente inidonea equivale a una statuizione che esula dalla logica dell'evidenza pubblica e si risolve in una immotivata statuizione fondata sull'intuitus personae.

In definitiva, si ravvisa un incolmabile iato tra risultato della gara (che avrebbe imposto la non aggiudicazione e la ripetizione della procedura) e la determinazione di costituire comunque la società per azioni con soggetto presentatore di offerta inidonea, con la conseguenza di assimilare la statuizione del Comune appellante a una scelta che esula dalla procedura.

Sub a)

Se può agevolmente omologarsi la determinazione impugnata alla scelta di un socio al di fuori della logica concorrenziale e concorsuale, in contrasto, cioè, con il principio stabilito dall'articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (che impone di avvalersi di strumenti concorsuali particolarmente affinati: C.d.S., V, 19 febbraio 1998, n. 192), ne consegue la piena legittimazione dell'appellata a impugnare il provvedimento di affidamento del servizio in qualità di impresa del settore, come lucidamente osservato nella pronuncia di prime cure.

Gli appelli vanno pertanto respinti.

Si compensano le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta riuniti gli appelli n. 1760/2001 e 2048/2001, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 11 dicembre 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l'intervento dei Signori:

Presidente f.f. Corrado Allegretta

Consigliere Aldo Fera

Consigliere Filoreto D'Agostino est.

Consigliere Marco Lipari

Consigliere Marzio Branca

L'ESTENSORE                  IL PRESIDENTE

f.to Filoreto D'Agostino f.to Corrado Allegretta

Depositata il 15 febbraio 2002.