CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 25 marzo 2002 n. 1693 - Pres. Quaranta, Est. D'Agostino - Comune di Pergola e Cassa di Risparmio di Fabriano e Cupramontana s.p.a. (Avv.ti L. Cini e G. Lais) c. Banca delle Marche s.p.a. (Avv. A. Galvani) - (riforma T.A.R. Marche, sent. 20 aprile 2001 n. 446).

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(1) Cfr. Cass. civ., Sez. lav., 28 aprile 2000, n. 544, secondo cui la notificazione della sentenza di primo grado, è preordinata ad assicurare che la pronuncia sia portata a conoscenza della persona abilitata dal mandato e professionalmente qualificata ad esprimere un parere tecnico sulla convenienza e opportunità della proposizione del gravame.

Alla stregua del principio la Sez. V ha ritenuto che faceva decorrere il termine breve per l'appello la notifica della sentenza di primo grado presso il domicilio eletto dalla controparte nell'appello già proposto avverso il dispositivo, dato che la notificazione della sentenza va sempre eseguita sulla base della domiciliazione, al punto che si ritiene non valida, ai fini della decorrenza del termine breve, la notificazione effettuata presso il difensore non domiciliatario (Cass. civ., Sez. II, 19 febbraio 1999, n. 1407).

(2) Ha osservato la Sez. V che, da un lato, trova piena applicazione nel giudizio d'appello avanti il Consiglio di Stato il principio di necessaria riunione dei gravami come sancito dall'articolo 335 c.p.c. (C.d.S., IV, 28 gennaio 2000, n. 442; C.d.S., IV, 29 gennaio 1993, n. 125) e che, dall'altro, quand'anche fossero state proposte due diverse impugnazioni, il canone del simultaneus processus (enunciato sia dall'articolo 333 sia dal successivo 335 del codice di procedura civile) avrebbe comunque determinato la loro riunione, sicché la preventiva unitaria contestualizzazione non rende inammissibile e non inficia per questa sola ragione il gravame congiunto.

(3) V. in tal senso C.G.A. 11 febbraio 2000, n. 49; 31 maggio 1995, n. 217; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 1994, n. 118.

V. anche da ult. in questa Rivista Internet Cons. Stato, Sez. VI, sent. 4 dicembre 2001 n. 6073, con nota di commento di G. SAPORITO, La sponsorizzazione di attività pubbliche e l'atipicità nei contratti della p.a., pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-12-04.htm

Come lealmente si dà atto nella motivazione della sentenza in rassegna, in senso opposto si era orientata in passato altra parte della giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, 6 ottobre 1999, n. 1326 e Sez. V, 20 agosto 1996, n. 937).

La Sez. V ha ritenuto di aderire al primo, più liberale, orientamento per le seguenti ragioni:

a) la pratica, piuttosto diffusa, tra gli istituti bancari di offrire erogazioni liberali per l'acquisizione del servizio testimonia come l'eventuale esborso sia prefigurato dai medesimi come un costo utile;

b) l'aggiudicazione comporta, evidentemente, vantaggi indiretti per il gestore del servizio di tesoreria: potenziale acquisizione di nuova clientela, ritorno di "immagine" (come con vezzo linguistico si definisce il patrimonio morale, culturale, economico di un soggetto e la sua conseguente valorizzazione nei confronti di un pubblico indeterminato), inserimento dell'istituto bancario in nuovi ambiti territoriali;

c) il pericolo che l'erogazione liberale non garantisca comunque la qualità del servizio o, peggio, determini l'accettazione di altre condizioni contrattuali nel complesso negative per l'amministrazione può essere tranquillamente fronteggiato dalla previsione di equilibrati criteri di aggiudicazione;

d) la presupposta gratuità del contratto riguarda l'ente aggiudicante, nei confronti del quale il miglioramento del quadro contrattuale con la previsione di erogazioni non costituisce un aggravio della posizione dell'ente pubblico, ma, a ben vedere, un beneficio, quanto meno sotto il profilo economico;

e) la possibilità di valutare il quantum della erogazione è rimesso alla libera disponibilità dei partecipanti, che possono graduarne la misura in relazione a una complessa valutazione economico- gestionale, sicuramente non preclusa a soggetti abilitati all'esercizio dell'attività bancaria, non filantropica quasi per definizione;

f) la normazione più recente tende a favorire ogni possibilità per gli enti pubblici di realizzare maggiori economie con la partecipazione - non disinteressata - dei privati: si pongono in questo alveo i precetti contenuti nell'articolo 37- bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (secondo il quale il promotore può presentare proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.. con risorse totalmente o parzialmente a suo carico), nell'articolo 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (che istituzionalizza la possibilità di stipulare contratti di sponsorizzazione e accordi di collaborazione nonché convenzioni con soggetti pubblici e privati al dichiarato fine di far conseguire maggiori introiti agli enti stessi) nonché nell'articolo 119 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (che recepisce per le autonomie locali il principio già stabilito nell'articolo 43 della legge n. 449 del 1997).

In definitiva, in un contesto nel quale le clausole del bando garantiscono in modo adeguato l'ente pubblico, la previsione di una erogazione liberale da parte dell'aggiudicatario per un servizio sicuramente ambito non costituisce elusione di alcun principio, ma solo riconoscimento indiretto (certo non sinallagmatico) della notevole utilità conseguente dalla aggiudicazione del servizio.

Viene in decisione l'appello proposto dal Comune di Pergola e dalla Cassa di Risparmio di Fabriano e Cupramontana avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha accolto il ricorso proposto dalla Banca delle Marche s.p.a. e ha, per l'effetto, annullato il bando avviso di gara pubblicato relativo alla licitazione privata per l'affidamento del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1 gennaio 2001/31 dicembre 2005 (pubblicato nel periodo 15 settembre /5 ottobre 2000), la lettera di invito del 13 ottobre 2000, il verbale di gara del 7 novembre 2000, la deliberazione di Giunta comunale (n. 461 dell'8 novembre 2000) con la quale si è definitivamente aggiudicato l'appalto in favore della impresa appellante nonché in parte qua il regolamento comunale dei contratti.

L'appellata si è costituita e ha eccepito: l'irricevibilità dell'appello, la sua inammissibilità in quanto proposto sotto forma di ricorso collettivo da parti diverse e, nel merito, l'infondatezza del gravame.

All'udienza del 30 novembre 2001 parti e causa sono state assegnate in decisione.

L'appello è parzialmente ricevibile, ammissibile e fondato nel merito.

Sulla irricevibilità.

Il dispositivo della pronuncia qui impugnata (n. 4/2001 del ruolo generale del Tribunale amministrativo regionale per le Marche) veniva pubblicato il 26 gennaio e comunicato il successivo 29 gennaio 2001.

Gli odierni appellanti proponevano appello con riserva di motivi, notificato il 22 febbraio 2001: in quell'atto le parti conferivano mandato giusta procura speciale in calce, oltre che all'avvocato Luigi Cini del Foro di Ancona (già difensore nel processo di prime cure), anche all'avvocato Giulio Lais del Foro di Roma, presso il quale ultimo eleggevano domicilio.

La sentenza n. 446 del 2001 veniva notificata presso lo studio dell'avvocato Lais l'8 maggio 2001.

I motivi d'appello sono stati proposti il successivo 13 giugno 2001.

L'eccezione di irricevibilità avanzata dall'appellata, è pertanto fondata, anche se limitatamente ai motivi avverso la pronuncia e non già rispetto al contenuto impugnatorio dell'appello con riserva di motivi notificato il 22 febbraio 2001.

La notificazione della sentenza oggetto di contestazione, ai fini della decorrenza del termine breve, andava correttamente effettuata nel nuovo domicilio eletto di cui la controparte era stata edotta nel momento in cui le era pervenuto l'appello con riserva di motivi.

Tale operazione, infatti, è preordinata ad assicurare che la pronuncia sia portata a conoscenza della persona abilitata dal mandato e professionalmente qualificata ad esprimere un parere tecnico sulla convenienza e opportunità della proposizione del gravame (Cass. civ. sez. lav. 28 aprile 2000, n. 5449).

L'individuazione di tale soggetto, quando, come nel caso di specie, si tratti di due professionisti dislocati in ambiti territoriali diversi, va fatta sulla base della domiciliazione tanto che si ritiene non valida, ai fini della decorrenza del termine breve, la notificazione effettuata presso il difensore non domiciliatario (Cass. civ. II, 19 febbraio 1999, n. 1407).

Essendo stata correttamente notificata la sentenza l'8 maggio 2001, i motivi dovevano essere proposti nei successivi trenta giorni, con l'effetto di rendere irricevibili quelli notificati il successivo 13 giugno.

Nessuna irricevibilità, tuttavia, sanziona il ricorso avverso il dispositivo, la cui disamina non è preclusa perché gli appellanti non si sono limitati a un generico rinvio a future contestazioni, ma hanno esposto una doglianza di merito che trova nel contenuto della pronuncia un esatto ambito di individuazione.

Non si ravvisa inammissibilità nell'appello cumulativo proposto dal Comune di Pergola e dalla Cassa di Risparmio di Fabriano e Cupramontana s.p.a., essendosi limitate le parti a contestualizzare identiche ragioni di impugnazione, diversamente affidabili a due distinti gravami, il cui unico esito sarebbe stato, in ogni caso, la loro riunione e l'esame congiunto, attesa l'unicità della pronuncia in contestazione. Trova piena applicazione nel giudizio d'appello avanti il Consiglio di Stato il principio di necessaria riunione dei gravami come sancito dall'articolo 335 c.p.c. (C.d.S., IV, 28 gennaio 2000, n. 442; C.d.S., IV, 29 gennaio 1993, n. 125). Quand'anche fossero state proposte due diverse impugnazioni, il canone del simultaneus processus (enunciato sia dall'articolo 333 sia dal successivo 335 del codice di procedura civile) avrebbe comunque determinato la loro riunione, sicché la preventiva unitaria contestualizzazione non rende inammissibile e non inficia per questa sola ragione il gravame congiunto.

Il Giudice di prime cure ha ritenuto illegittima la clausola del bando di gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale che obblighi i concorrenti a promettere erogazioni liberali in favore della stazione appaltante.

Le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale amministrativo sono coerenti all'indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale quelle elargizioni contrastano con la pronosticata gratuità del contratto di tesoreria (C.d.S., VI, 6 ottobre 1999, n. 1326; V, 20 agosto 1996, n. 937).

Il Collegio propende per la legittimità della clausola del bando che autorizza i partecipanti a offrire un compenso connesso alla aggiudicazione del servizio di tesoreria (C.G.R.S., 11 febbraio 2000, n. 49; 31 maggio 1995, n. 217; C.d.S., V, 5 febbraio 1994, n. 118), per le seguenti ragioni:

la pratica, piuttosto diffusa, tra gli istituti bancari di offrire erogazioni liberali per l'acquisizione del servizio testimonia come l'eventuale esborso sia prefigurato dai medesimi come un costo utile;

l'aggiudicazione comporta, evidentemente, vantaggi indiretti per il gestore del servizio di tesoreria: potenziale acquisizione di nuova clientela, ritorno di "immagine" (come con vezzo linguistico si definisce il patrimonio morale, culturale, economico di un soggetto e la sua conseguente valorizzazione nei confronti di un pubblico indeterminato), inserimento dell'istituto bancario in nuovi ambiti territoriali;

il pericolo che l'erogazione liberale non garantisca comunque la qualità del servizio o, peggio, determini l'accettazione di altre condizioni contrattuali nel complesso negative per l'amministrazione può essere tranquillamente fronteggiato dalla previsione di equilibrati criteri di aggiudicazione;

la presupposta gratuità del contratto riguarda l'ente aggiudicante, nei confronti del quale il miglioramento del quadro contrattuale con la previsione di erogazioni non costituisce un aggravio della posizione dell'ente pubblico, ma, a ben vedere, un beneficio, quanto meno sotto il profilo economico;

la possibilità di valutare il quantum della erogazione è rimesso alla libera disponibilità dei partecipanti, che possono graduarne la misura in relazione a una complessa valutazione economico- gestionale, sicuramente non preclusa a soggetti abilitati all'esercizio dell'attività bancaria, non filantropica quasi per definizione;

la normazione più recente tende a favorire ogni possibilità per gli enti pubblici di realizzare maggiori economie con la partecipazione - non disinteressata - dei privati: si pongono in questo alveo i precetti contenuti nell'articolo 37- bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (secondo il quale il promotore può presentare proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.. con risorse totalmente o parzialmente a suo carico), nell'articolo 43 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (che istituzionalizza la possibilità di stipulare contratti di sponsorizzazione e accordi di collaborazione nonché convenzioni con soggetti pubblici e privati al dichiarato fine di far conseguire maggiori introiti agli enti stessi) nonché nell'articolo 119 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (che recepisce per le autonomie locali il principio già stabilito nell'articolo 43 della legge n. 449 del 1997).

In definitiva, in un contesto nel quale le clausole del bando garantiscono in modo adeguato l'ente pubblico, la previsione di una erogazione liberale da parte dell'aggiudicatario per un servizio sicuramente ambito non costituisce elusione di alcun principio, ma solo riconoscimento indiretto (certo non sinallagmatico) della notevole utilità conseguente dalla aggiudicazione del servizio.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza in epigrafe indicata, annulla gli atti impugnati con il ricorso di primo grado.

Condanna la Banca delle Marche alle spese del giudizio che comprensive di diritti e onorari liquida in complessive Lire 3.000.000.= (diconsi tre milioni).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 30 novembre 2001 dal Consiglio di Stato Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Alfonso Quaranta Presidente,

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere,

Filoreto D'Agostino Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Filoreto D'Agostino f.to Alfonso Quaranta