n. 5-2002 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 24 aprile 2002 n. 2207 - Pres. Quaranta, Est. Fera - Italcostra s.r.l. (Avv. Marcone) c. Comune di Finale Emilia (Avv.ti Cancrini e De Portu) e Consorzio Grandi Impianti s.r.l. (Avv.ti Bernardi e Mazzocco) (conferma T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, 7 marzo 2001, n. 193).

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(1) Alla stregua del principio è stata ritenuta legittima una clausola del bando che consentiva alla commissione di gara di chiedere ad alcune imprese sorteggiate nonché alle imprese classificatesi al primo ed al secondo posto di comprovare il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ed autodichiarati entro 10 giorni da una richiesta che sarebbe stata "inviata a mezzo fax o telegramma e confermata in pari data a mezzo del servizio postale".

(1) Ha osservato in proposito la Sez. V che la normativa più recente (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3).

Tanto è vero che, ai sensi dell'articolo 43, comma 6, dello stesso d.p.r., "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale".

Documenti correlati:

D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (in G.U. n. 42 del 20 febbraio 2001, s.o. 30) - Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa;

L. OLIVERI, I controlli sulle dichiarazioni sostitutive..; v. anche L. BELLAGAMBA, L'obbligatorietà relativa ed assoluta del controllo sulle autocertificazioni e la successiva precisazione di OLIVERI.

S. GATTAMELATA, Amministrazione pubblica e processo: nuovi campi di utilizzazione delle tecniche telematiche.

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II - Sentenza 6 dicembre 2000 n. 4621.

L'impresa Italcostra Srl, aggiudicataria provvisoria dell'asta pubblica indetta dal Comune di Finale Emilia per l'affidamento dei lavori di ampliamento del cimitero, è stata esclusa dalla gara per non aver fatto pervenire entro il termine prefissato (4 dicembre 2000) i documenti richiesti a dimostrazione dei requisiti da lei precedentemente dichiarati. Dopo la nuova formulazione della graduatoria, la gara è stata aggiudicata al Consorzio Grandi Impianti Srl.

L'Italcostra ha impugnato gli atti in parola davanti al Tar per l'Emilia Romagna, il quale ha respinto il ricorso, con sentenza n. 193 del 7 marzo 2001, giudicando infondati i motivi prospettati dalla ricorrente.

L'impresa, con il presente appello, ripropone le censure di legittimità disattese dal primo giudice. In particolare, dopo aver affermato di non aver ricevuto il fax contenente la richiesta di presentazione della documentazione, denuncia la violazione dell'articolo 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, sotto i profili dell'inidoneità di tale tipo di comunicazione a far decorrere un termine perentorio e comunque della non perentorietà del termine in questione, nonché l'eccesso di potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell'illogicità manifesta e dello sviamento.

Conclude quindi chiedendo, previa riforma della sentenza appellata, l'annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Resiste all'appello il Comune di Finale Emilia, il quale rileva la tardività delle censure rivolte contro il bando di gara e controbatte le tesi avversarie, concludendo per il rigetto della domanda giudiziale.

È altresì costituito il Consorzio Grandi Impianti, il quale osserva come la decisione della stazione appaltante di attribuire carattere perentorio al termine in questione è connessa all'esigenza della celere realizzazione dei lavori. Conclude quindi per il rigetto dell'appello.

Le parti hanno scambiato memorie per illustrare ulteriormente le rispettive tesi difensive.

L'appello proposto dall'impresa Italcostra Srl è infondato.

L'articolo 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art. 3, legge 18 novembre 1998, n. 415, ha introdotto una complessa procedura in base alle quale le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. La norma aggiunge poi che "la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni . si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

Nel caso di specie, le norme contenute negli atti di gara, concernenti l'asta pubblica per l'appalto dei lavori di ampliamento del cimitero del Comune di Finale Emilia, stabilivano che la richiesta ai "concorrenti sorteggiati" di comprovare il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ed autodichiarati sarebbe stata "inviata a mezzo fax o telegramma e confermata in pari data a mezzo del servizio postale". Chiarivano poi che "la medesima verifica verrà effettuata, concluse le operazioni di gara, anche relativamente all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria".

L'appellante, aggiudicataria provvisoria, è stata esclusa dalla gara per non aver fatto pervenire i documenti richiesti mediante fax trasmesso in data 24 novembre 2000, confermato con lettera raccomandata ricevuta il 28 novembre 2000, entro il termine perentorio del 4 dicembre 2000.

L'appellante ribadisce, in questa sede, i motivi di ricorso disattesi dal Tar. In primo luogo, la violazione dell'articolo 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, sotto il profilo del mancato rispetto del termine di dieci giorni stabilito la norma. Il presupposto da cui muove la censura è che la stazione appaltante non avrebbe fornito la prova della effettiva ricezione del fax, e che, comunque, tale mezzo di comunicazione non sarebbe idoneo a far decorrere termini perentori.

L'assunto non può essere condiviso. Ciò non solo perché l'utilizzo del fax era esplicitamente previsto dalle norme di gara, che non sono state, neppure tardivamente, impugnate dalla Italcostra. Ma anche perché la natura di atto recettizio dell'invito a presentare la documentazione non esclude affatto che la comunicazione possa avvenire attraverso tale strumento. Ed invero, laddove la legge non preveda una forma particolare per la notificazione degli atti amministrativi (come quella contenuta nel regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnativa, da parte dei soggetti direttamente contemplati, degli atti conclusivi nel procedimento), compete all'amministrazione procedente dettare le regole da seguire nella comunicazione degli atti endoprocedimentali. Specie quando si tratti di disciplinare la partecipazione delle parti all'istruttoria, giacché in questo caso la funzione della regola è anche quella di fornire ai diversi soggetti pubblici privati uno strumento comunicativo che consenta loro di cooperare in vista del fine comune di un adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria medesima.

Ora, in quest'ordine di idee, il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale." (articolo 43, comma 6).

Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.

Il secondo motivo di appello concerne la perentorietà del termine. Sostiene l'appellante che la perentorietà del termine sarebbe prevista solo nel caso dei controlli a campione e non anche in quello dell'inoltro della documentazione da parte dell'aggiudicatario e del secondo classificato. La tesi non può essere condivisa, in primo luogo perché sfugge la ragione di una simile differenziazione non ricavabile dalla lettera della norma. In secondo luogo perché le ragioni di speditezza procedimentale e di garanzia dei terzi (in particolare del secondo classificato) sono evidenti in entrambe le ipotesi disciplinate dal legislatore.

Anche il terzo motivo di appello, con il quale viene prospettato il vizio di eccesso di potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell'illogicità manifesta e dello sviamento, è privo di consistenza giuridica. Infatti, come si è visto, la perentorietà del termine non è stata una scelta discrezionale dell'amministrazione ma trae la sua radice direttamente nella legge.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna l'appellante al pagamento delle spese, che liquida in complessive £.4.000.000, in favore delle controparti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 novembre 2001, con l'intervento dei signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

L'ESTENSORE         IL PRESIDENTE

f.to Aldo Fera     f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria il 24/04/2002.