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(1) Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478.

(2) Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192.

Con la sentenza specificata in rubrica, la sezione staccata di Brescia del Tar per la Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Aprica, ha annullato la deliberazione n. 82 del 20 dicembre 1999, con la quale il consiglio comunale di Bigarello aveva affidato il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani alla società TEA, condizionandone l'efficacia al perfezionamento della partecipazione azionaria dell'ente al capitale della società affidataria.

Il primo giudice ha ritenuto fondata la censura con la quale la società ricorrente aveva affermato che "l'acquisto, da parte del comune, di un limitato numero di azioni di una società per azioni a capitale pubblico locale già costituita (da altri enti) non può consentire l'affidamento diretto alla medesima di un pubblico servizio, con conseguente omissione della procedura concorsuale."

La società TEA impugna la sentenza, sostenendo:

1) l'erronea applicazione delle norme dei principi in tema di ricevibilità ed ammissibilità dei ricorsi giurisdizionale; l'eccesso di potere sotto i profili del falso presupposto, dell'illogicità, del travisamento dei fatti e del difetto di motivazione su questioni decisive.

2) L'erronea applicazione dell'articolo 22, lettera e, della legge n. 142 del 1990; l'eccesso di potere sotto i profili del travisamento dei fatti, dell'illogicità, del falso presupposto e della contraddittorietà.

3) L'erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di amministrazioni aggiudicatrici, contenute nel decreto legislativo n. 157 del 1995, negli articoli 52 e 59 (ora 43 e 49) del trattato CEE e nell'articolo 116 del testo unico 18 agosto 2000, n. 267.

Conclude quindi chiedendo, previa riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.

Resiste all'appello la società Aprica, che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell'appello.

È altresì costituito il Comune di Bigarello, il quale invece insiste per l'accoglimento dell'appello è quindi per il rigetto del ricorso proposto in primo grado.

Le parti hanno scambiato memorie per un ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

L'appello proposto dalla società TEA è fondato.

Tra i motivi proposti contro la sentenza, con la quale la sezione staccata di Brescia del Tar per la Lombardia ha annullato la deliberazione n. 82 del 20 dicembre 1999 di affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani alla società TEA, presenta carattere assorbente quello rubricato al numero due.

Con esso la società appellante denuncia l'erronea applicazione, da parte del primo giudice, dell'articolo 22, comma 3 lettera e, della legge n. 142 del 1990.

La norma prevede che i comuni e le province, nell'ambito delle rispettive competenze, "possono gestire i servizi pubblici" tra l'altro "a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati".

È appena il caso di ricordare come il modulo organizzativo della società mista rappresenti una delle forme ordinarie attraverso le quali si esplica la gestione diretta di un pubblico servizio. Tanto è vero che " il comune che abbia costituito una società per azioni per l'esercizio di servizi pubblici può affidarglielo senza bisogno di un atto di concessione o di una procedura concorsuale." (Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478).

D'altro canto, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta del socio privato di minoranza. Tanto che questa "deve essere compiuta dal comune attraverso una apposita procedura concorsuale perchè il socio privato è un socio "imprenditore" chiamato a svolgere mediante il suo apporto parte rilevante di un pubblico servizio e ciò esclude che l'amministrazione possa basarsi, nella scelta del socio, su generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di carattere fiduciario perché ciò escluderebbe i principi di buona amministrazione e trasparenza dell'azione amministrativa." (Consiglio Stato sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192)

Ora, secondo la tesi della ricorrente, condivisa dal primo giudice, il sistema normativo cui si è accennato ruoterebbe intorno ad un principio cardine il quale imporrebbe all'ente locale partecipante alla società di detenere una quota dal "capitale sociale rilevante nella misura atta ad assicurare il vincolo di strumentalità della società così costituita".

La tesi, in se astrattamente considerata, appare corretta, ma di certo non può essere tale laddove se ne vorrebbe far discendere la conseguenza che ciascun ente pubblico partecipante dovrebbe svolgere il ruolo guida della società.

Infatti, tale modo di ragionare sposta la funzione di controllo dell'organismo societario dall'insieme della compagine pubblica ai singoli enti partecipanti; il che non solo da luogo ad una lettura della norma contraria alla sua formulazione letterale ma la rende priva di senso. Infatti, il significato della partecipazione dell'ente pubblico a società "a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati" sta nell'apprestare una formula organizzativa che consenta non solo la cooperazione tra l'interesse delle pubbliche amministrazioni con quello dell'impresa privata, ma anche l'esercizio in comune di servizi da parte di enti pubblici aventi interessi omogenei.

Ciò spiega perché la norma, oltre a prevedere la partecipazione di più soggetti pubblici, riferisca la prevalenza del capitale, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società, all'insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato. Il che poi, sotto il profilo logico, non sarebbe materialmente possibile, giacché la partecipazione prevalente dell'uno escluderebbe necessariamente la prevalenza dell'altro.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere accolto.

Appare tuttavia equo compensare tra le parti la spesa del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 dicembre 2001, con l'intervento dei signori:

Emidio Frascione Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Filoreto D'Agostino Consigliere

Marco Lipari Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aldo Fera f.to Emidio Frascione

Depositata in segreteria il 30/04/2002.