CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 3 giugno 2002 n. 3068 - Pres. Elefante, Est. Farina - Ditta Cosimo Alò s.a.s. (Avv.ti Masiani e Baldassarre) c. Comune di Ginosa (n.c.) e Ditta Salvi Adolfo (Avv. Lofoco) - (annulla T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 14 luglio 2001, n. 3758).

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Alla stregua del principio nella specie la Sez. V ha riformato la sentenza appellata, con la quale era stato invece ritenuto che il criterio da seguire era quello che si impernia sul numero delle offerte, senza tener conto del fatto che la misura del ribasso sia comune ad altre imprese. Concretamente, era stato sommato, alla media delle offerte, il totale (5,368%) delle differenze delle offerte superiori alla media. Secondo la Sez. V si doveva invece sommare la media (1,08%) di tali differenze.

E' impedito così che, a determinare il valore medio in questione, concorrano offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra, ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo, altrimenti, a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui sempre l'art. 21, comma 1-bis, fa riferimento.

Il ricorso n. 8247 del 2001 è stato notificato il 25 e 26 luglio 2001 e depositato il 30 luglio.

E' appellata la sentenza specificata in epigrafe, con la quale è stato respinto il ricorso della s.a.s. Cosimo Alò per l'annullamento del provvedimento del giorno 11 giugno 2001, con il quale sono stati aggiudicati all'impresa controinteressata i lavori di completamento del cimitero comunale di Marina di Ginosa e degli atti connessi.

Vengono dedotti violazione dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; violazione del bando di gara del 6 aprile 2001; eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita, con memoria depositata il 28 agosto 2001, per resistere all'appello, la Ditta Salvi Adolfo, cui è stata aggiudicata la gara.

Ambedue le imprese hanno prodotto memorie per l'udienza del 18 dicembre 2001, rinviata, poi, all'8 gennaio 2002, su concorde richiesta delle parti costituite. A quest'ultima udienza, dopo la discussione, il ricorso è passato in decisione.

1. Nella gara per l'appalto dei lavori pubblici, di cui all'avviso ed al disciplinare di gara in data 6 aprile 2001, il Comune intimato ha proceduto all'aggiudicazione facendo applicazione dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109. Tale modo di procedere è stato previsto dal predetto disciplinare.

2. La controversia insorta, e decisa dal T.A.R. con la sentenza impugnata, redatta in forma semplificata, riguarda il computo del numero delle offerte di maggior ribasso da escludere dal calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, per far luogo all'esclusione delle offerte ed all'aggiudicazione.

Più precisamente, considerato che le ditte offerenti erano in numero di 15, e che il maggior ribasso offerto era stato del 38,991%, è insorta disputa relativamente alla questione dell'individuazione del secondo maggior ribasso. Se esso cioè dovesse identificarsi in uno soltanto degli altri tre ribassi offerti, tutti della stessa misura, pari al 38,99%, o se, tutti insieme, questi dovessero essere esclusi dalla media suddetta.

3. L'operazione di eliminazione degli estremi, di cui si tratta (definita brevemente con la formula: "taglio delle ali"), è regolata dalla disposizione sopra richiamata. Essa ha il fine di individuare le offerte anomale, nei casi di applicazione del criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. Quando i lavori siano di importo almeno pari a cinque milioni di euro, si devono valutare le giustificazioni che vengono fornite. Per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa luogo all'esclusione automatica delle offerte.

Nella specie si è fatta questione se la "esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore" delle offerte di maggior ribasso, per calcolare la media delle offerte, dovesse essere intesa come individuazione di un'impresa soltanto, fra le tre proponenti la medesima misura di ribasso, ovvero dovesse dar luogo all'esclusione di tutte. Da qui una media, come si intuisce, notevolmente minore, con diversa aggiudicazione della gara.

Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che il criterio da seguire è quello che si impernia sul numero delle offerte, senza tener conto del fatto che la misura del ribasso sia comune ad altre imprese. Ha confermato perciò il criterio seguito dalla commissione ed approvato con il provvedimento impugnato.

La società appellante sostiene la tesi contraria.

4.1. L'impresa resistente ha eccepito l'inammissibilità del ricorso introduttivo, e quindi anche dell'appello, riportando un conteggio dal quale risulta che, anche seguendo la tesi dell'appellante, rimarrebbe ferma l'aggiudicazione contestata.

Il conteggio non va però condiviso, per l'erroneità di un passaggio indicato al punto 4.f. di esso. Ivi è stato sommato, alla media delle offerte, il totale (5,368%) delle differenze delle offerte superiori alla media. E' invece da sommare la media (1,08%) di tali differenze. Il risultato sarebbe perciò favorevole all'impresa appellante. Sussiste, di conseguenza, l'interesse a ricorrere.

4.2. Nel merito l'appello è fondato.

Il cosiddetto taglio delle ali persegue sicuramente l'intento di eliminare, alla radice, l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi. Il carattere del ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte, quando casualmente o meno, esse hanno la medesima misura. Ne segue che l'indicazione del dieci per cento delle offerte da escludere dalla media non deve intendersi in senso numerico soltanto, ma anche in senso logico. E' impedito così che, a determinare il valore medio in questione, concorrano offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra, ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo, altrimenti, a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui sempre l'art. 21, comma 1-bis, fa riferimento (in senso conf.: V Sez. n. 3216 del 18 giugno 2001 e n. 6431 del 28 dicembre 2001).

La sentenza appellata deve essere perciò riformata con accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio.

5. Le spese, secondo il criterio della soccombenza, sono da porre a carico delle parti intimate e sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

Condanna le parti intimate, in solido, al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in euro duemilacinquecento.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2002, con l'intervento dei Signori:

Agostino Elefante Presidente

Giuseppe Farina, rel.est. Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Giuseppe Farina F.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria il 03/06/2002.