CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 6 giugno 2002 n. 3182 - Pres. Quaranta, Est. Allegretta - Capaldo Costruzioni Generali s.p.a. (Avv.ti Scotto e Russo) e Provincia di Napoli (Avv.ti Di Falco, Scetta e Bavarese) c. Impresa Ingg. F. e R. Girardi s.p.a. (Avv.ti Salvi e Napoletano) - (previa riunione di due appelli, li accoglie ed annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. I, sent. 5 marzo 2001 n. 1017).

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(2) Nel senso di ritenere che negli appalti pubblici le commissioni di gara hanno la facoltà di organizzare i propri lavori interni affidando a singoli loro componenti o a sottocommissioni lo svolgimento di attività istruttorie e che i risultati valutativi cui pervengono i membri o le sottocommissioni debbono poi essere sottoposti - a pena d'illegittimità - alla valutazione collegiale della commissione v. in questa Rivista Internet di recente TAR UMBRIA - Sentenza 26 gennaio 2001 n. 57.

(2) Ha aggiunto la Sez. V che sarebbe in evidente contrasto con la regolamentazione data alla gara assegnare alla nomenclatura utilizzata nell'elencazione prevista dalla lettera d'invito forza tanto vincolante da impedire la presentazione di elaborati diversamente denominati, a discapito della libertà espressiva e propositiva dei concorrenti.

Si perverrebbe, altrimenti, attraverso l'ossequio formale alla lettera della lex specialis della gara, proprio al risultato di una sostanziale violazione della parità di condizioni tra i concorrenti.

In accoglimento del ricorso proposto dall'associazione temporanea d'imprese con mandataria la s.p.a. Ingg. F. & R. Girardi, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. I, ha pronunciato, con sentenza n. 1017 del 5 marzo 2001, l'annullamento degli atti, compresa l'aggiudicazione all'a.t.i. appellante, relativi all'appalto concorso bandito in data 17 luglio 1998 dall'Amministrazione Provinciale di Napoli per l'affidamento di lavori di restauro, ristrutturazione ed adeguamento statico e funzionale dell'edificio adibito ad Istituto tecnico commerciale "S. Paolo" in Sorrento.

Il Tribunale ha ritenuto fondate le censure relative all'omessa esclusione dalla gara dell'a.t.i. di cui è mandataria la Capaldo Costruzioni Generali s.p.a., risultata aggiudicataria, nonché al difetto di motivazione della scelta operata dalla commissione giudicatrice. Ha, inoltre, dichiarato inammissibile ed infondato il ricorso incidentale avanzato dalla aggiudicataria.

Con ricorso in appello iscritto al n. 4947 del 2001, questa ha impugnato la sentenza deducendo violazione dei principi generali in materia di ammissione e partecipazione a gare di appalto, violazione della lettera d'invito e del capitolato prestazionale, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto ed errore in judicando. Ha sostenuto, in sostanza, che, avendo essa correttamente provveduto a presentare tutti gli elaborati richiesti, sebbene contrassegnati da numerazione e nomenclatura diversa da quella indicata dalla lettera d'invito, la sentenza si fonda su di un'interpretazione restrittiva e nominalistica della disciplina di gara; che, in ogni caso, la commissione giudicatrice ha attestato, dopo approfondito esame, la sostanziale equipollenza dei progetti presentati con quelli prescritti; che la valutazione degli elaborati tecnici ha preceduto quella dell'offerta economica.

L'appellante ha contestato, altresì, la dichiarazione d'inammissibilità ed infondatezza del ricorso incidentale.

Ha concluso, pertanto, chiedendo l'annullamento della sentenza, la reiezione del ricorso di primo grado e l'accoglimento del ricorso incidentale; con ogni conseguenza di legge in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

Si è costituita in giudizio l'a.t.i. Girardi, la quale ha controdedotto al gravame ed ha riproposto i motivi dichiarati assorbiti in primo grado, concludendo per la reiezione dell'appello con conferma della sentenza appellata e, in ogni caso, per l'accoglimento del ricorso principale di primo grado ed il rigetto dell'incidentale; con ogni conseguente provvedimento anche in ordine alle ulteriori spese di giudizio.

Anche l'Amministrazione Provinciale di Napoli si è costituita in giudizio. Essa ha sostenuto la legittimità dell'operato della commissione giudicatrice con argomentazioni simili a quelle dedotte dall'appellante ed ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza appellata.

La stessa Amministrazione ha proposto autonomo appello, iscritto al n. 5221 del 2001. Nel relativo giudizio si sono costituite le altre due parti a difesa delle rispettive posizioni.

Con ordinanza n. 3192 adottata nella camera di consiglio del 12 giugno 2001 la domanda di sospensione della sentenza appellata è stata accolta.

Le cause sono state, poi, trattate congiuntamente all'udienza pubblica del 27 novembre 2001 e, sentiti i difensori presenti, riservate per la decisione.

Gli appelli sono rivolti contro la stessa sentenza e, pertanto, se ne dispone la riunione a norma dell'art. 335 cod. proc. civ..

Entrambi sono fondati.

Occorre premettere in fatto che la commissione giudicatrice dell'appalto concorso di cui si tratta, dopo aver escluso da valutazione il progetto offerta dell'associazione d'imprese appellante per la ritenuta mancanza degli elaborati di cui ai nn. 23, 24, 27, 28, 29, 31 e 34 dalla lettera d'invito, è tornata sulla sua decisione a seguito di migliore esame degli atti progettuali, dal quale è risultato che essi, sia pure diversamente numerati e denominati, recavano i contenuti tecnici degli elaborati prescritti.

Il Tribunale ha ravvisato in tale comportamento la violazione della lex specialis della gara, stante la chiara ed espressa previsione della lettera d'invito, non suscettibile di alcuna interpretazione teleologica.

Sostengono, al riguardo, le parti appellanti che il giudice di primo grado ha dato un'interpretazione restrittiva e puramente nominalistica della disciplina di gara, in contrasto con la stessa ratio della procedura di appalto concorso e con gli atti di gara, dai quali l'accertata corrispondenza sostanziale tra gli elaborati prescritti e quelli presentati risulta dimostrata dal fatto che la commissione giudicatrice ha potuto compiere una puntuale comparazione e valutazione dei progetti offerta presentati dai concorrenti.

La censura merita di essere condivisa.

Vengono in rilievo l'art. 3 e l'art. 7, comma 13, della lettera d'invito. Nel primo, che riguarda la "redazione del progetto", sono indicati in un elenco numerato gli elaborati di cui il progetto-offerta dev'essere composto. Ad essi si riferisce anche il successivo art. 4 ("redazione dell'offerta") quando precisa (comma 3) che "costituiscono parte integrante dell'offerta tutti gli elaborati progettuali di cui all'art. 3". Nell'art. 7, recante "disposizioni di carattere generale", si legge, poi, al comma 13, che "la mancata osservanza di alcune delle presenti disposizioni comporta l'automatica esclusione dalla gara, così come la mancata presentazione anche di uno solo degli elaborati richiesti".

Va messo in evidenza, peraltro, che all'elencazione di cui all'art. 3 non può essere attribuito valore di prescrizione tassativa né sotto il profilo quantitativo, né sotto quello qualitativo, in quanto essa si conclude con la previsione, al n. 52, di un elemento meramente potestativo, costituito da "ogni altro elaborato ritenuto, dal soggetto, necessario per la migliore esplicazione e comprensione della proposta progettuale".

Non va trascurato, inoltre, che, nella specie, il sistema utilizzato per la scelta del contraente è l'appalto concorso, la cui funzione tipica, com'è noto, è quella di permettere all'Amministrazione, quando l'opera da realizzare sia caratterizzata da particolare complessità o difficoltà tecnica, di scegliere tra più soluzioni progettuali od organizzative originali che siano espressione di speciale competenza professionale ed abilità inventiva, progettuale e costruttiva.

Si giustifica, allora, la menzionata facoltà, di cui al numero finale dell'elenco dell'art. 3, di produrre "ogni altro elaborato ritenuto .. necessario per la migliore esplicazione e comprensione della proposta progettuale"; facoltà di cui si è ampiamente avvalsa l'associazione d'imprese appellante con la presentazione di un numero di elaborati superiore a quello indicato nella lettera d'invito.

Per converso, sarebbe in evidente contrasto con la regolamentazione data alla gara assegnare alla nomenclatura utilizzata nell'elencazione suddetta forza tanto vincolante da impedire la presentazione di elaborati diversamente denominati, a discapito della libertà espressiva e propositiva dei concorrenti.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, quindi, la denominazione degli elaborati usata nell'elenco deve intendersi in senso sostanziale, vale a dire come terminologia rappresentativa del contenuto di cui essi devono essere dotati.

Dal che consegue che presupposto per l'applicazione della sanzione espulsiva prevista dall'art. 7 non può essere la semplice mancata utilizzazione di quella stessa denominazione, ma soltanto l'assenza, negli atti del singolo progetto-offerta, dei contenuti ad essa corrispondenti. Si perverrebbe, altrimenti, attraverso l'ossequio formale alla lettera della norma, seguito dal giudice di primo grado, proprio al risultato, che in tal modo si è ritenuto dovesse scongiurarsi, della sostanziale violazione della parità di condizioni tra i concorrenti.

Legittima, pertanto, è stata la decisione della commissione giudicatrice di procedere alla verificazione del reale contenuto degli atti progettuali presentati dall'associazione d'imprese appellante.

Dagli atti della commissione, inoltre, emerge e viene attestata la sostanziale ed integrale corrispondenza di contenuto degli elaborati tecnici prodotti dall'a.t.i. poi risultata aggiudicataria a quelli indicati dal disciplinare di gara. Tant'è che nessuna difficoltà ha incontrato la commissione nella successiva fase di valutazione comparativa dei progetti concorrenti e di attribuzione dei punteggi secondo i criteri prestabiliti.

Di qui anche l'inconsistenza, segnalata dalle appellanti, del rilievo dato in sentenza all'omessa indicazione degli elaborati succedanei di quelli formalmente mancanti.

Fondata è, infine, la censura con la quale si evidenzia l'errore in cui il giudice di prima istanza è incorso nell'affermare che la commissione giudicatrice, procedendo alla verifica del contenuto degli atti tecnici di cui s'è detto, ha contravvenuto al principio di priorità della verifica dei documenti di ammissione rispetto alla valutazione dell'offerta.

E' evidente, invero, che nella specie, a norma dell'art. 4 ("redazione dell'offerta") della lettera d'invito ("costituiscono parte integrante dell'offerta tutti gli elaborati progettuali di cui all'art. 3"), la completezza del progetto non era requisito di partecipazione alla gara, ma di ammissione alla valutazione di merito. A questa, in ogni caso, considerate le caratteristiche della procedura di appalto concorso, la commissione non avrebbe potuto procedere se non svolgendo un esame contestualmente quantitativo e qualitativo dei progetti presentati. Ove, poi, il Tribunale abbia inteso riferirsi alla prioritaria cognizione del profilo tecnico rispetto al contenuto dell'offerta economica, il rilievo appare infondato in fatto, risultando dai verbali delle operazioni di gara il pieno rispetto del richiamato principio.

La fondatezza delle censure fin qui esaminate consente, assorbita ogni altra doglianza, di accogliere gli appelli.

E' necessario, pertanto, estendere l'esame ai motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti e qui riproposti dall'originaria ricorrente.

Gi stessi, tuttavia, non hanno pregio.

Infondato è il motivo, inteso a denunciare l'incompletezza della commissione giudicatrice in alcune sedute dedicate all'esame dei progetti concorrenti.

Secondo giurisprudenza da tempo consolidata, infatti, nelle procedure di appalto, la piena collegialità nelle operazioni della commissione di gara non è necessaria per le attività preparatorie, istruttorie e strumentali vincolate, tra le quali è ricompresa indubbiamente quella di acquisizione e valutazione degli elementi di fatto e di diritto sui quali, poi, l'intera commissione dovrà esprimere il suo giudizio tecnico discrezionale.

Nella specie, tutti gli atti nei quali è enunciato un giudizio sono riferibili o a ciascun componente la commissione, come le schede utilizzate per il confronto a coppie, o a tutti, come le "osservazioni conclusive" e le schede sintetiche e riassuntive relative ai singoli progetti, dalle quali, ad ogni modo, emerge anche l'approfondito esame che ne ha condotto l'intero collegio. La censura va, pertanto, respinta.

Con gli altri due motivi di ricorso l'originaria ricorrente evidenzia le carenze del progetto aggiudicatario (secondo motivo), le illogicità e gli errori nei presupposti di fatto che avrebbero contraddistinto la valutazione deteriore del proprio progetto (terzo motivo).

Anche queste censure non sono condivisibili.

Si tratta, invero, di rilievi che, in gran parte, impingono nella discrezionalità della valutazione rimessa alla commissione giudicatrice e, in quanto tali, non sono consentiti in sede di sindacato della legittimità, ove pure potrebbero trovare ingresso qualora fossero idonei a mettere in luce l'evidente illogicità ed erroneità della valutazione. Ipotesi che, però, nella specie non ricorre almeno con riguardo alla lamentata preferenza accordata a soluzioni antisismiche sebbene la costruzione non ricada in zona sismica ed alla ritenuta eccessiva penalizzazione per la mancata rappresentazione nel progetto-offerta di dati considerati dall'istante quali dettagli.

Talaltre, invece, sono doglianze che non tengono conto della complessità dell'esame svolto e del giudizio espresso dall'organo consultivo, nell'ambito di una procedura, quella dell'appalto concorso, connotata dall'essere volta a sollecitare la collaborazione dei privati con l'Amministrazione nella progettazione ed esecuzione di opere che, per la complessità dei problemi tecnici, scientifici o artistici inerenti alla loro realizzazione, richiedono particolare competenza, esperienza o organizzazione nell'esecutore ed ammettono una pluralità di soluzioni. Cosicché ben può darsi il caso che non sia riconosciuta all'eventuale imperfetta aderenza al dettato normativo, che fosse riscontrata in uno degli elementi da considerare, un'incidenza sul complessivo valore della proposta progettuale tanto essenziale da determinarne il necessario rifiuto.

E' questo il caso delle segnalate carenze del progetto poi prescelto, relative al calcolo delle strutture per un carico inferiore a quello prescritto per gli edifici scolastici dal DM 18 dicembre 1975 ovvero all'impianto di riscaldamento e ventilazione, alle quali la commissione ha giudicato fosse possibile porre rimedio in sede esecutiva, senza che l'intero progetto ne risentisse nel suo valore tecnico ed architettonico.

Rappresenta, infine, un falso problema quello che l'originaria ricorrente, sotto specie di erronea presupposizione, solleva in ordine all'estensione del vincolo gravante a norma della legge 1 giugno 1939 n. 1089 sul complesso immobiliare di cui si è appaltato il risanamento statico-funzionale, il restauro e la ristrutturazione.

Per un verso, infatti, il vincolo in questione non comporta l'assoluta intangibilità del bene, ma soltanto la subordinazione di ogni intervento al nulla osta della competente Sovrintendenza.

Per altro verso, la scheda tecnica allegata al progetto base dell'Amministrazione informa i concorrenti che "L'intervento ed il progetto di massima sono stati approvati dalla Soprintendenza Archeologica ... e dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. .", salva la definitiva approvazione del progetto esecutivo (cfr. punto 0.1 premessa) ed indica minuziosamente le parti dell'immobile sulle quali è consentito intervenire ed i limiti e le modalità dell'intervento ammesso (cfr. punto 1.0 criteri di progettazione).

In conclusione, per le considerazioni che precedono, gli appelli devono essere accolti e, per l'effetto, va respinto il ricorso proposto in primo grado.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti spese e competenze del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa loro riunione, accoglie gli appelli in epigrafe indicati e, per l'effetto, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 novembre 2001 con l'intervento dei Signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere rel. est.

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marco Lipari Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Corrado Allegretta f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria il 6 giugno 2002.