CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 6 luglio 2002 n. 3716 - Pres. Quaranta, Est. De Ioanna - Ditta Riccelli Enrico (Avv. D. Pennetta) c. Impresa Di Fiore Giovanni (Avv.ti V. Barone e G. Recchia) e Comunità Montana del Vallo di Diano (n.c.) - (conferma T.A.R. Campania - Salerno, sez. I, 17 luglio 2001, n. 1100).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2001, n. 355, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-355.htm; v. anche Sez. IV, 28 aprile 2001, n. 2463.

(2) Con la sentenza in rassegna, la Sez. V non ha accolto la tesi dell'appellante secondo il quale il disposto dell'art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 avrebbe una portata essenzialmente interpretativa e non innovativa.

Ha osservato in proposito la Sez. V che Il legislatore, a fronte della evoluzione normativa che ha riconosciuto e normato, anche attraverso opportuni meccanismi di garanzia del mercato, l'attività degli intermediari finanziari, ha ritenuto di riconoscere in modo esplicito e puntuale tale evoluzione, innovando l'ordinamento ed equiparando, ai fini che ci interessano, intermediari finanziari ed istituti bancari ed assicurativi; ma, nell'operare tale equiparazione, come correttamente ha posto in evidenza il giudice di primo grado, il legislatore ha comunque previsto per questi soggetti economici un regime particolare, che richiede l'intervento ulteriore del Ministero del Tesoro in funzione di certificazione delle caratteristiche funzionali di detti intermediari.

E tale intervento dimostra in modo non discutibile il carattere innovativo della disposizione di legge di cui si discute. E del resto, l'intervento della legge, che innova l'ordinamento, è perfettamente coerente con l'orientamento secondo il quale, nella materia della disciplina del credito e delle assicurazioni, ed in particolare con riferimento all'area delle cauzioni di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, l'ambito della normazione regolamentare va interpretato con criteri di stretto rigore, non potendosi configurare innovazioni regolamentari che estendono meccanismi disciplinati direttamente dalla legge.

1. Con sentenza n. 1100/2001 del 10.5.2001, il TAR Campania sez. di Salerno, 1° sez., ha accolto il ricorso dell'Impresa Di Fiore , per l'annullamento della determinazione n. 69 del 27.11.2000 con la quale la Comunità Montana del Vallo di Diano ha aggiudicato la gara per la realizzazione degli itinerari turistici del Vallo di Diano all'Impresa Riccelli, attuale appellante. L'Impresa Di Fiore , 2a classificata ha sostenuto, tra gli altri motivi di censura, l'illegittimità dell'offerta vincitrice in quanto l'Impresa Riccelli avrebbe prestato la cauzione provvisoria di cui all'art. 30, 1° comma, della legge n. 109 del 1994 ed alla lettera c), capo II del bando di gara, mediante polizza fidejussoria rilasciata non da un istituto bancario o assicurativo, bensì da soggetto intermediario finanziario e come tale non abilitato.

Inoltre, il ricorrente in primo grado, ha censurato l'operato dalla PA nel corso della gara, laddove aveva deciso di detrarre dalla sua offerta l'importo degli oneri di sicurezza, modificando così in modo arbitrario il contenuto complessivo della offerta dell'Impresa Di Fiore. Questi motivi sono stati ritenuti giustificati dal TAR e posti a base della sua sentenza di accoglimento.

2. Con ordinanza cautelare n. 5324 del 25 settembre 2001, questo Collegio ha respinto l'istanza di sospensione della sentenza impugnata.

3. La causa è stata trattenuta in decisione nella pubblica udienza del 14 dicembre 2001.

1. La Ditta Enrico Riccelli ripropone, in primo luogo, il motivo della tardività del ricorso di primo grado. Tale censura non ha pregio in quanto il provvedimento di aggiudicazione non è stato comunicato all'Impresa Di Fiore e non è stato reso pubblico in alcuna forma di legge idonea a far ragionevolmente presumere una conoscenza del suo contenuto lesivo da parte dell'Impresa Di Fiore. Dunque il termine per la sua impugnazione decorre dalla data della sua effettiva conoscenza.Il ricorso di primo grado non è tardivo.

2. Con il secondo motivo di appello, la ditta Roccelli affronta il punto centrale della causa: se una polizza fidejussoria rilasciata da un intermediario finanziario sia equiparabile, ai fini della gara, a quella rilasciata da un istituto bancario, ai sensi dell'art. 30 della legge n. 109 del 1994, e successive modificazioni ed integrazioni.

La questione viene riproposta dall'appellante facendo leva sul disposto dell'art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388: tale disposizione, come è noto, ha stabilito che gli intermediari finanziari che posseggono alcune particolari caratteristiche operative, (svolgimento in via esclusiva o prevalente di attività di intermediazione, secondo una certificazione che deve essere rilasciata dal Ministero del tesoro) sono abilitati a rilasciare cauzioni valide, ai fini dell'art. 30 della citata legge n. 109, sotto forma di polizze fidejussorie o di fidejussioni dirette.

La tesi dell'appellante è che tale disposizione avrebbe una portata essenzialmente interpretativa e non innovativa: stante dunque il regime giuridico retto dal citato art. 30 della legge quadro sui lavori pubblici e a prescindere dal successivo intervento , meramente interpretativo dell'art. 145, comma 50, prima indicato, gli istituti di intermediazione finanziaria iscritti nell'apposito elenco istituito presso il Ministero del Tesoro, potevano già ben rilasciare cauzioni fudejussorie, ai fini dell'art. 30 citato.

2. Tale tesi, pur avendo una sua plausibilità astratta, risulta costantemente smentita dagli orientamento prevalenti dei giudici amministrativi, preoccupati di garantire una cornice di certezza e di trasparenza competitiva nell'interpretazione delle clausole di gara. In particolare, questo Collegio, anche recentemente ha avuto modo di chiarire che le norme sulla disciplina delle cauzioni prevedevano in modo esplicito e tassativo l'esigenza dell'intervento di un istituto bancario o assicurativo e che tale previsione escludeva la possibilità di equiparare, ai fini di cui è causa, tali organismi bancari ed assicurativi agli intermediari finanziari (C.d S. n. 355, V sez. del 31/1/2001; C.d S. n. 2463, IV sez. del 28/4/2001).

Il legislatore, a fronte della evoluzione normativa che ha riconosciuto e normato, anche attraverso opportuni meccanismi di garanzia del mercato, l'attività degli intermediari finanziari, ha ritenuto di riconoscere in modo esplicito e puntuale tale evoluzione, innovando l'ordinamento ed equiparando, ai fini che ci interessano, intermediari finanziari ed istituti bancari ed assicurativi; ma, nell'operare tale equiparazione, come correttamente ha posto in evidenza il giudice di primo grado, il legislatore ha comunque previsto per questi soggetti economici un regime particolare, che richiede l'intervento ulteriore del Ministero del Tesoro in funzione di certificazione delle caratteristiche funzionali di detti intermediari.

E tale intervento dimostra in modo non discutibile il carattere innovativo della disposizione di legge di cui si discute. E del resto, come giustamente rileva l'appellato, l'intervento della legge, che innova l'ordinamento, è perfettamente coerente con l'orientamento di questo Collegio, secondo il quale, nella materia della disciplina del credito e delle assicurazioni, ed in particolare con riferimento all'area delle cauzioni di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, l'ambito della normazione regolamentare va interpretato con criteri di stretto rigore, non potendosi configurare innovazioni regolamentari che estendono meccanismi disciplinati direttamente dalla legge.

In altri termini anche in ragione di questo orientamento interpretativo di rigore e di garanzia, il legislatore si è convinto della necessità di ritornare sulla normativa primaria per riconoscere in modo esplicito una possibilità estensiva che era invece del tutto preclusa sulla base del precedente regime, che era poi quello in vigore al momento dello svolgimento della gara de qua.

3. A conclusione dell'esame di questo punto, che è centrale ai fini del decidere, è opportuno aggiungere che la lettera di invito prevedeva in modo espresso che sarebbero state escluse le offerte mancanti della cauzione provvisoria; e la stessa lettera di invito chiariva che le cauzioni, sotto forma di fidejussioni, dovessero essere prestate da istituti bancari o assicurativi.

In questo contesto, l'esclusione dell'offerta della Ditta Riccelli era una scelta obbligata par la stazione appaltante. In ogni caso, è opportuno ricordare che nel caso che di cui ci occupiamo viene in questione la violazione di una prescrizione di carattere sostanziale, che risponde ad uno specifico e ben tipizzato interesse della Pubblica Amministrazione; violazione che, una volta accertata, non può che condurre all'esclusione dell'offerta irregolare, senza alcuna possibilità di regolarizzazione successiva.

4. Le considerazioni svolte in precedenza assorbono i restanti motivi e sono sufficienti per raggiungere la conclusione della non fondatezza dell'appello che deve pertanto essere respinto. Sussistono peraltro giusti motivi per addivenire alla compensazione tra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.

Spese di lite interamente compensate tra le parti per entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2001, con la partecipazione di:

Alfonso Quaranta Presidente

Corado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Paolo De Ioanna Consigliere estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Paolo De Ioanna F.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria il 6 luglio 2002.