(1) Cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. II, 7 marzo 2001, n. 1064.

Ha osservato in proposito la Sez. V che, nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall'art. 68 del D. L.vo 3.2.1993 n.29, nel testo sostituito prima dall'art. 29 D. L.vo 31.3.1998 n.80 e poi dall'art. 63 D.L.vo 30.3.2001 n.165, sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quelle relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico) incluse le controversie concernenti le assunzioni, gli incarichi dirigenziali, e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi.

L'ampia giurisdizione attribuita al Giudice ordinario comporta che quest'ultimo adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica tutelata (v. l'art. 63, comma 2, D. L.vo 30.3.2001 n. 165), senza che sia consentito operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, con la rilevabilità anche dei vizi formali (v. Corte cost. n. 275 del 23.7.2001, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-275.htm). Ne consegue che per le controversie relative a detti rapporti di lavoro non ha più senso una giurisdizione del giudice amministrativo sul silenzio rifiuto dell'Amministrazione, atteso che il giudice ordinario può decidere direttamente la questione avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono, a prescindere dagli atti adottati dall'Amministrazione e quindi anche nel caso in cui non sia stato emanato alcun atto nonostante il decorso dei termini prescritti per la conclusione del relativo procedimento (argomentando ex art. 443 c.p.c.).

Né può ammettersi un'autonoma tutela dell'interesse procedimentale mediante l'impugnativa del silenzio rifiuto presso il giudice amministrativo, anche per i casi in cui difetta di giurisdizione su ogni controversia relativa ai rapporti di lavoro privatizzato, dal momento che l'interesse al giusto procedimento è assorbito dalla posizione sostanziale, completamente protetta ormai dal giudice ordinario; ciò anche al fine di evitare contrasti di giudicato, considerando che l'accertamento da parte del giudice amministrativo dell'obbligo dell'Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito su un determinata istanza (non essendo consentito l'esame della fondatezza della pretesa sostanziale, ai sensi del recente orientamento dell'Adunanza Plenaria - v. dec. 9 gennaio 2002, n. 1, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_2002-1.htm con nota di BACOSI) verrebbe comunque a ridurre le pronunce adottabili da parte del giudice investito di giurisdizione sul rapporto, che potrebbe respingere la domanda proprio per insussistenza di tale obbligo.

Con l'appello in epigrafe, notificato il 21.11.2001, la sig.ra Spina ha fatto presente che il marito, aiuto corresponsabile presso la ASL 10, era deceduto l'8.10.1996 e da vedova aveva avanzato istanza per riconoscimento dell'infermità da causa di servizio; che la Commissione medica ospedaliera, nella seduta del 15.9.1997, aveva espresso parere favorevole, ma poi sia il Comitato per le pensioni privilegiate ordinarie (8.11.1998) che l'Ufficio medico legale del Ministero della sanità (11.6.1999) si erano pronunciati in senso negativo; che in data 14.12.1999 aveva inoltrato al Direttore generale della ASL apposita istanza affinchè, prima di adottare un provvedimento negativo, riesaminasse l'intera pratica anche in considerazione delle ragioni scientifiche rappresentate; che tuttavia il Direttore generale non aveva adottato alcun provvedimento, limitandosi a comunicarle con nota dell'11.2.2000 che l'iter procedurale si era concluso con il parere del Ministero della sanità; che pertanto, con atto dell'11.12.2000, aveva provveduto a notificare alla ASL apposita diffida a concludere il procedimento con provvedimento motivato, con assegnazione del termine di 30 giorni; che decorso il termine concesso aveva proposto ricorso al TAR Calabria, sez. di Reggio Calabria, ai sensi dell'art. 21 bis L n.1034/1971 per l'accertamento dell'obbligo di concludere il procedimento, ma con la sentenza appellata il ricorso era stato ritenuto inammissibile per difetto di giurisdizione, in applicazione dell'art. 45, comma 17°, D. L.vo n.80 del 1998; che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:

1.l'azione proposta non era una controversia di lavoro, ma un'azione di accertamento dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, come era confermato dal fatto che non era stata proposta alcuna domanda di riconoscimento di equo indennizzo e non era stato impugnato alcun atto che incidesse su diritti relativi al rapporto di lavoro;

2.l'azione tendeva a tutelare in via autonoma interessi legittimi violati dalla colpevole inerzia dell'Amministrazione ed in quanto tale era proponibile solo di fronte al giudice amministrativo, in quanto il giudice ordinario non potrebbe conoscere che di diritti e comunque non poterebbe ordinare all'Amministrazione di esercitare attività provvedimentale.

Ha concluso chiedendo l'accoglimento dell'appello, con dichiarazione dell'obbligo della ASL a provvedere sull'istanza.

Costituitasi in giudizio la ASL ha eccepito l'inammissibilità dell'appello per essere stato proposto oltre il termine di 90 giorni dalla data di comunicazione della pubblicazione della sentenza, di cui all'art. 21 bis L. n.1034/1971, introdotto dall'art. 2 L. n.205/2000, e comunque ha chiesto il rigetto dell'appello in quanto non poteva ammettersi alcuna autonomia dell'azione ex art. 21 bis L.n.1034/1971 rispetto al rapporto sottostante, che era di competenza del giudice ordinario; che d'altra parte il Direttore della ASL aveva provveduto a comunicare all'interessata, con nota dell'11.2.2000, che non vi era alcun ulteriore adempimento da eseguire.

Alla camera di consiglio del 26.2.2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Con sentenza del T.A.R. Calabria, sez. di Reggio Calabria, n.425 del 23.5.2001, è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla sig.ra Spina, ai sensi dell'art. 21 bis L. 6.12.1971 n.103 come introdotto dall'art. 2 L. 21.7.2000 n.205, al fine di ottenere una pronuncia espressa sull'istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio sull'infermità che aveva provocato il decesso del marito, medico in servizio presso la ASL n.10 di Palmi.

Avverso detta sentenza ha proposto appello l'interessata.

2.L'appello è infondato.

2.1.Il TAR ha rilevato che il ricorso, notificato il 6.3.2001 e depositato il 23 successivo, era stato proposto avverso il silenzio rifiuto formatosi sull'istanza dell'interessata tendente al riconoscimento della causa di servizio dell'infermità che aveva provocato il decesso del marito (avvenuto l'8.10.1996), dipendente della ASL.

Perciò la controversia, relativa a questioni attinenti al rapporto di lavoro anteriori al 20.6.1998 (recte: al 1°.7.1998), era riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se il ricorso fosse stato proposto entro e non oltre il 15.9.2000, alla stregua di quanto disposto dall'art. 45, comma 17, D. L.vo 31.3.1998, essendo irrilevante che si trattasse di silenzio rifiuto.

2.2.In sostanza il TAR ha ritenuto che il giudice amministrativo non ha più giurisdizione sui ricorsi avverso il silenzio rifiuto dell'Amministrazione relativo a rapporti di lavoro per i quali la giurisdizione appartiene al giudice ordinario (in tal senso anche TAR Campania, sez. 2°, n.1064 del 7.3.2001), essendo stato il ricorso depositato dopo il 30.9.2000 (V. ora, art. 69,comma 7°, D. L.vo n.161/2001) ed essendo indubbiamente il riconoscimento della causa di servizio di un'infermità da parte della ASL una controversia relativa ad un rapporto di lavoro cosiddetto privatizzato.

2.3.Detto orientamento va condiviso.

2.3.1.Si osserva al riguardo che nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall'art. 68 del D. L.vo 3.2.1993 n.29, nel testo sostituito prima dall'art. 29 D. L.vo 31.3.1998 n.80 e poi dall'art. 63 D. L.vo 30.3.2001 n.165, sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quelle relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico) incluse le controversie concernenti le assunzioni, gli incarichi dirigenziali, e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi.

La menzionata ampia giurisdizione comporta che il giudice ordinario adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica tutelata (v. il citato art. 63, comma 2), senza che sia consentito operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali, con la rilevabilità anche dei vizi formali (V. Corte cost. n.275 del 23.7.2001).

2.3.2.Ne consegue che per le controversie relative a detti rapporti di lavoro non ha più senso una giurisdizione del giudice amministrativo sul silenzio rifiuto dell'Amministrazione, atteso che il giudice ordinario può decidere direttamente la questione avvalendosi dei poteri istruttori che gli competono, a prescindere dagli atti adottati dall'Amministrazione e quindi anche nel caso in cui non sia stato emanato alcun atto nonostante il decorso dei termini prescritti per la conclusione del relativo procedimento (argomentando ex art. 443 c.p.c.).

Né può ammettersi, come sembra prospettare l'appellante, un'autonoma tutela dell'interesse procedimentale mediante l'impugnativa del silenzio rifiuto presso il giudice amministrativo, anche per i casi in cui difetta di giurisdizione su ogni controversia relativa ai rapporti di lavoro privatizzato, dal momento che l'interesse al giusto procedimento è assorbito dalla posizione sostanziale, completamente protetta ormai dal giudice ordinario.

Ciò anche al fine di evitare contrasti di giudicato, considerando che l'accertamento da parte del giudice amministrativo dell'obbligo dell'Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito su un determinata istanza (non essendo consentito l'esame della fondatezza della pretesa sostanziale, ai sensi del recente orientamento di questo Consiglio, A.P. n.1 del 9.1.2002 ) verrebbe comunque a ridurre le pronunce adottabili da parte del giudice investito di giurisdizione sul rapporto, che potrebbe respingere la domanda proprio per insussistenza di tale obbligo.

3. Per quanto considerato, l'appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Respinge l'appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26.2.2002 con l'intervento dei Signori:

Alfonso Quaranta -Presidente

Corrado Allegretta -Consigliere

Paolo Buonvino -Consigliere

Aldo Fera -Consigliere

Aniello Cerreto -Consigliere rel. est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria il 16 luglio 2002