CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 26 settembre 2002 n. 4938 - Pres. Elefante, Est. Buonvino - Gambardella (Avv. M. Spagna) c. Caporaso (n.c.) e Comune di Campoli del Monte Taburno (n.c.) - (annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 26 febbraio 2002, n. 1073).

--------------------------------

(2) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo l'operato della commissione valutatrice la quale, in presenza di una offerta che presentava un ribasso del 38%, superiore a quello massimo previsto dal bando (che era del 36%), ha modificato tale valore, riducendolo al 36%, ed ha, quindi, proceduto all'assegnazione dei punteggi, senza ulteriori indagini ed ha aggiudicato la gara all'offerta in questione.

1) - Con la sentenza in forma semplificata qui appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati e dall'Arch. Michele CENNAMO per l'annullamento del verbale di gara 9 novembre 2001, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione in favore dell'ATP Gambardella dei servizi attinenti alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva per il recupero del centro storico ai soggetti di cui all'art. 17, comma 12, della legge n. 109/1994 e degli artt. 62/64 del regolamento di cui al d.p.r. n. 554/1999; in quella sede era impugnata anche la nota del Comune di Campoli Monte Taburno 4 dicembre 2001, n. 4152, avente ad oggetto l'affidamento dei servizi anzidetti.

Il TAR, in particolare, ha esaminato e accolto, ritenendolo assorbente, l'ultimo dei motivi di ricorso, avendo ritenuto che il dirigente dell'UTC - responsabile del procedimento - non potesse cumulare in sé anche le funzione di Presidente della Commissione valutatrice e di funzionario chiamato, inoltre, all'approvazione delle operazioni concorsuali, non potendo le funzioni esecutive e di controllo cumularsi nel medesimo soggetto; per l'effetto, rimetteva l'affare, salva ogni diversa disposizione statutaria o regolamentare, al dirigente dell'ufficio comunale competente.

2) - Per il raggruppamento di professionisti appellante (Gambardella e altri) la sentenza sarebbe erronea, non sussistendo, nell'ordinamento attuale, la dedotta incompatibilità.

Resistono gli originari ricorrenti (Caporaso e altri) che, nelle proprie difese, insistono per il rigetto dell'appello e, comunque, ove occorra, ribadiscono le ulteriori censure, assorbite dal TAR.

Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

1) - Deducono gli appellanti l'erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto fondato e accolto il motivo di primo grado volto a far valere l'illegittimità della procedura concorsuale di cui è causa secondo cui il dirigente dell'UTC - responsabile del procedimento - non può cumulare in sé anche le funzione di Presidente della Commissione valutatrice e di funzionario chiamato, inoltre, all'approvazione delle operazioni di gara, non potendo le funzioni esecutive e di controllo cumularsi nel medesimo soggetto.

Nell'attuale ordinamento delle autonomie locali non sarebbe ravvisabile, infatti, una siffatta incompatibilità funzionale.

La censura appare fondata.

Come ritenuto, in più occasioni, dalla Sezione, infatti, l'art. 6, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, ha novellato l'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel senso di rimettere ai dirigenti "la responsabilità delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza delle relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; ebbene, se è rimessa ai dirigenti la responsabilità di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del funzionario (cfr. le decisioni della Sezione 6 maggio 2002, n. 2408; 12 aprile 2001, n. 2293; 26 gennaio 1999, n. 64).

2) - Alla fondatezza, per tali motivi, dell'appello segue l'esigenza di esaminare le ulteriori censure di primo grado, assorbite dal TAR e qui riproposte.

Ritiene il Collegio che sia da condividere quella che si appunta contro l'operato della Commissione valutatrice che ha inteso operare, d'ufficio, una riduzione dell'offerta in percentuale del raggruppamento (qui appellante) poi risultato aggiudicatario.

In particolare, il presidente della Commissione valutatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, come emerge dal verbale n. 10, ha precisato "che in ossequio a quanto stabilito dal bando, per quanto attiene all'offerta economica non saranno presi in considerazione ribassi percentuali maggiori del 36%".

Una volta aperte le buste, rilevato che l'offerta del raggruppamento "Gambardella" presentava un ribasso del 38%, la Commissione ha modificato tale valore, riducendolo al 36%, ed ha, quindi, proceduto all'assegnazione dei punteggi, senza ulteriori indagini e, infine, ha aggiudicato la gara a quel raggruppamento.

In tal modo, peraltro, ha alterato manifestamente la par condicio tra i concorrenti e favorito uno di essi, avendone fatta salva l'offerta con la sua riduzione, di fatto, ad un livello pari al minimo ritenuto ammissibile.

Contenendo, infatti, un ribasso reputato dalla stessa Commissione valutatrice di importo incontestatamente inferiore ai limiti di legge e, in particolare, ai minimi tariffari di cui all'art. 4, comma 12bis, del dl. n. 65/1989, convertito in legge n. 155/1989 (e, sul punto specifico, non vi è contestazione da parte degli odierni appellanti), l'offerta stessa avrebbe dovuto essere direttamente esclusa per violazione di norme inderogabili; trattandosi, del resto, di gara al di sotto della soglia comunitaria, neppure vi era alcun obbligo o onere della Commissione, una volta constatata la violazione dei minimi tariffari stessi, di sottoporre l'offerta alla verifica dell'anomalia.

Né è vero quanto dedotto dall'Amministrazione, secondo cui, in sede di confronto delle offerte, non potrebbe essere disposta l'esclusione dell'offerta medesima; al contrario, ciò è da ritenere possibile e doveroso tutte le volte in cui è solo attraverso la lettura dell'offerta che è possibile verificare il pieno rispetto, da parte di essa, di norme inderogabili.

3) - Per l'effetto, pronunciando sull'appello, deve essere accolto, con diversa motivazione, il ricorso di primo grado e devono, per l'effetto, essere annullati i provvedimenti ivi impugnati.

È inammissibile, invece, la richiesta risarcitoria avanzata dagli odierni appellati in quanto formulata per la prima volta solo in sede di appello.

Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, pronunciando sull'appello, accoglie il ricorso di primo grado e, per l'effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.

Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma il 4 giugno 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

AGOSTINO ELEFANTE - Presidente

PAOLO BUONVINO - Consigliere est.

FILORETO D'AGOSTINO-Consigliere

M A R C O L I P A R I - Consigliere

ANIELLO C E R R E T O - Consigliere

Depositata in segreteria in data 26 settembre 2002.