CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 16 ottobre 2002 n. 5611 - Pres. Quaranta, Est. D'Ottavi - Ruocco (Avv. D'Avino) c. Istituto Nazionale per lo Studio e la cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale (Avv. Bonaiuto) - (conferma T.A.R. Campania - Napoli, Sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 575).

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TRIBUNALE DI LECCE, SEZIONE LAVORO - Ordinanza 8 novembre 2001

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 9 novembre 1999 n. 1860

L'odierna appellante ha partecipato al concorso bandito dall'Istituto Nazionale per lo Studio e la cura dei Tumori - dalla Fondazione Pascale, con delibera 5 febbraio 1990, n.635, per la copertura di due posti di assistente di laboratorio del Servizio di Oncologia Sperimentale. Nella graduatoria approvata con delibera 3 novembre 1994 n. 680, è risultata prima idonea non vincitrice.

In data 18 settembre 1996, attese le dimissioni 14 agosto 1996 di uno dei vincitori del concorso, presentò istanza di scorrimento della graduatoria, sul presupposto della sua utilizzabilità.

L'interessata ha poi impugnato il silenzio formatosi sulla diffida a provvedere avanti il TAR Campania, la cui IV Sezione con ordinanza 26 marzo 1997 n.399 imponeva all'amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta. In esecuzione dell'ordine cautelare, il Commissario Straordinario all'Istituto ha adottato il provvedimento 5 aprile 1997, rigettando l'istanza in quanto: 1) il potere di scorrere la graduatoria è discrezionale; 2) l'art.9, comma 15, della L. n.207/1985 non è applicabile alla specie; 3) l'assunzione è impedita da presupposti di carattere finanziario.

L'istante ha quindi impugnato dinanzi al medesimo Tribunale il provvedimento del Commissario Straordinario deducendo in particolare: la sussistenza di un vincolo all'assunzione mediante l'utilizzazione della graduatoria che, all'epoca delle dimissioni del vincitore di concorso, era valida e che seppure la disposizione di cui all'art.3, comma 22, L. n.537/1993 aveva previsto che le graduatorie conservavano validità per 18 mesi, la disposizione stessa era stata derogata dalla normativa successiva, per effetto della quale, alla data delle dimissioni del concorrente vincitore ed in ruolo, la graduatoria era ancora valida. Doveva inoltre ritenersi illegittimo il regolamento dell'Istituto nella parte in cui fissava in un anno la validità delle graduatorie concorsuali.

Il ricorso è stato respinto con la sentenza gravata che - secondo l'appellante - è erronea, ingiusta ed illegittima per travisamento ed errore nei presupposti; per difetto di motivazione ed omissione di pronuncia; e per gli stessi profili di illegittimità dedotti al T.A.R..

In particolare l'appellante rileva l'erroneità della sentenza che, in presenza dell'esplicito ed inequivocabile disposto dell'art.1, comma 47, L. n.662/96 (come sostituito dal comma 12 dell'art.39 L. n.449/97) per il quale "per la copertura dei posti vacanti le graduatorie dei concorsi pubblici per il personale del Servizio Sanitario Nazionale, approvate successivamente al 31 dicembre 1993, possono essere utilizzate fino al 31 dicembre 1998", assume che la norma stessa non potrebbe riferirsi che "a graduatoria tuttora in corso di validità", alla data di entrata in vigore della legge stessa.

L'affermazione contrasta con il disposto normativo per il quale è stato richiesto solo che le graduatorie da utilizzare siano state approvate dopo il 31 dicembre 1993, come nella fattispecie. Il contrario avviso sarebbe illogico, dal momento che al primo gennaio 1997 (di entrata in vigore della L. n.662/1996), in base alla L. n.537/93, buona parte delle graduatorie sarebbero state invalide. Con la conseguenza, non accettabile, che il disposto del citato comma 47, sarebbe stato del tutto inutile.

Osserva inoltre l'appellante che la L. n.537/93, art.3, comma 22 aveva disposto che le graduatorie dei concorsi conservavano efficacia per un termine di 18 mesi dalla data di pubblicazione ai fini della copertura di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente dovessero rendersi disponibili. L'art.22, comma 8 L. n.724/94 nell'ambito delle disposizioni dettate per le assunzioni di personale effettuato nel 1995/97 dalle Amministrazioni Pubbliche, stabiliva che essere potevano assumere personale anche utilizzando gli idonei delle graduatorie di concorso approvate a decorrere dal 1° gennaio 1992 la cui validità veniva prorogata fino al 31 dicembre 1997. Orbene è evidente che il prolungamento della validità per tutto il 1997 riguardava le graduatorie già valide ai sensi delle disposizioni richiamate. La graduatoria in cui è inserita la ricorrente, pertanto, in quanto approvata in data 3 novembre 1994, era senz'altro valida il 14 agosto 1996, data in cui si era reso disponibile uno dei posti per i quali era stato bandito il concorso.

Rappresenta anche un evidente difetto di esame e di pronuncia. Difatti la sentenza gravata non si cura minimamente di individuare e valutare la normativa applicabile alla specie, che già nel 1994 (art.2, comma 8, L. n.724) prevedeva la deroga al disposto della L. n.537/93, art.3. comma 22. Nel mentre appare evidente che la normativa applicabile prevedeva la utilizzabilità della graduatoria sia alla data di presentazione dell'istanza di scorrimento (L. n.724/1994), sia al momento in cui l'Istituto ha provveduto con il rigetto (L. n.662/1996).

La sentenza, inoltre, omette di pronunciare anche con riferimento alla individuazione, operata in ricorso, di ulteriori norme che prevedono una deroga al principio (peraltro definitivamente abbandonato dal legislatore con la L. n.127/1997) della validità di diciotto mesi delle graduatorie concorsuali. Si era, infatti, puntualmente dimostrato che, in deroga all'art.3, comma 22, L. n.537/93, era intervenuta una serie di decreti legge (il primo dei quali era il n.574 del 4 ottobre 1996) che, senza soluzioni di continuità fino all'ultimo di essi (516/1996), stabilirono che "in deroga a quanto previsto dall'art.3, comma 22, della legge 24 dicembre 1993, n.537, la graduatoria concorsuale viene approvata dall'autorità competente e rimane efficace per un termine di tre anni dalla data di approvazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili nello stesso profilo professionale, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo".

Da ultimo l'appellante precisa anche che la disposizione di cui all'art.1 della L. n.662/96 che in buona sostanza ha convertito la citata serie di decreti, ha coerentemente previsto, al suo comma 170, la sanatoria dei rapporti giuridici sorti nella vigenza di tali norme, tra i quali la situazione giuridica soggettiva vantata dalla ricorrente a seguito dell'istanza di scorrimento della graduatoria.

L'appellante conclude per l'accoglimento dl gravame con ogni consequenziale statuizione di legge.

Si è costituito in giudizio il resistente Istituto la cui difesa con analitica memoria contesta le censure prospettate, concludendo per la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 7 maggio 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

Come riportato nella narrativa che precede con l'appello in esame viene impugnata la sentenza n.575/98 del 16 febbraio 1998 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Napoli, IV Sezione, ha respinto il ricorso proposto dall'attuale appellante avverso il provvedimento di diniego di scorrimento della graduatoria del concorso per assistente di Laboratorio del Servizio di Oncologia Sperimentale, approvata con Delibera del 3 novembre 1994, n.680, dell'appellata Fondazione G. Pascale.

Come pure riportato in precedenza l'appellante reitera in questa sede - sia pure rimodulandole avverso il contenuto motivazionale dell'impugnata decisione - le censure già prospettate in primo grado (puntualmente disattese dal Tribunale), censure concernenti sostanzialmente le varie problematiche interpretative della "validità" delle graduatorie ai fini della loro applicabilità per l'esercizio da parte dell'Amministrazione, della facoltà di scorrimento delle medesime.

L'appello è infondato.

Ritiene la Sezione che al di là della valutazione delle richiamate problematiche sull'efficacia e validità, nella fattispecie, della graduatoria in cui l'appellante venne dichiarata prima degli idonei, la procedura di "scorrimento delle graduatorie concorsuali", rectius dell'utilizzazione delle graduatorie anche oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, risponde a finalità ed esigenze che ovviamente prescindono dal comprensibile interesse del singolo (l'idoneo) alla copertura effettiva del posto, e che sono proprie dell'Amministrazione, finalità per cui è principale interesse di questa ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso, piuttosto che procedere all'avvio di un nuovo (costoso e lungo) procedimento concorsuale; tuttavia tale possibilità di "scorrimento" della graduatoria è un istituto ovviamente eccezionale (nel senso che pur sempre consente a candidati dichiarati idonei di divenire vincitori effettivi, e preclude l'apertura di nuovi concorsi), possibilità che può essere legittimamente esercitata nel contesto di alcune indispensabili circostanze: a) lo scorrimento della graduatoria è sempre e comunque una facoltà dell'Amministrazione; b) per il legittimo esercizio di tale eccezionale facoltà occorre non solo la disponibilità del posto, ma l'interesse concreto e riconosciuto dell'Amministrazione a procedere alla sua copertura. Nella fattispecie tali circostanze non ricorrono in quanto l'Amministrazione ha motivatamente ritenuto di non dover ricorrere all'utilizzazione della graduatoria.

Inoltre, a prescindere da tali pur assorbenti considerazioni, ritiene la Sezione che nella fattispecie comunque si debbano condividere le argomentazioni svolte dal Tribunale secondo cui la graduatoria in questione aveva cessato la sua validità il 28 maggio 1996, non potendosi applicare la disposizione di cui al comma 47, dell'art.1 della L. 23 dicembre 1996, n.662, in quanto questa - anche in applicazione dei principi generali secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua emanazione - si riferisce necessariamente a graduatorie "al momento" in corso di validità (cioè alla data di entrata in vigore della legge) non potendosi riconoscere a tale disposizione la possibilità di ripristinare l'utilizzazione di graduatorie ormai esaurite.

Conclusivamente l'appello deve essere respinto.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre l'integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.

*** *** ***

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l'appello e per l'effetto conferma la sentenza pure in epigrafe indicata.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 7 maggio 2002, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con l'intervento dei Signori Magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Francesco D'Ottavi Consigliere rel.

Claudio Marchitiello Consigliere

Nicolina Pullano Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Francesco D'Ottavi f.to Alfonso Quaranta

Depositata il 16 ottobre 2002.