CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 18 dicembre 2002 n. 7055 - Pres. Varrone, Est. Lipari - Consorzio CO.GE.SA. (Avv.ti Piccozza, Segneri e Sanino) c. Comune di Olbia (Avv.ti Picciaredda e Vignolo De Vizia) e Transfer s.p.a. (Avv.ti Contu e Balata) - (dichiara in parte inammissibile ed in parte respinge appello avverso T.A.R. Sardegna, sent. 12 marzo 2002, n. 242).

(1) In applicazione del principio nella specie la Sez. V ha annullato la sentenza di primo grado che aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di interesse, non avendo la impresa ricorrente partecipato alla gara, richiamando l'orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui "il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione ala procedura di gara per l'aggiudicazione di un contratto non ha interesse ad impugnare le clausole del bando, considerate lesive, che stabiliscono i requisiti prescritti per l'ammissione, atteso che l'interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara, anche attraverso l'eliminazione delle clausole del bando lesive."

La Sez. V ha ritenuto invece sussistente l'interesse all'impugnazione, in assenza di domanda di partecipazione alla gara, in considerazione del fatto che nella specie si trattava di una procedura ristretta e delle seguenti tre circostanze:

a) nel caso di specie, non era messa in discussione la circostanza che la ricorrente avesse gli altri requisiti soggettivi prescritti dal bando e non censurati;

b) in relazione ai vizi riferiti al bando di gara, riguardanti i requisiti di partecipazione, oppure le modalità di composizione dell'offerta, veniva in evidenza la particolare caratteristica dell'effetto demolitorio della sentenza di accoglimento, la quale comporta la necessità di rinnovare la fissazione della gara sin dalla definizione delle regole riguardanti i profili soggettivi ed oggettivi dell'offerta;

c) una delle censure proposte dalla ricorrente riguarda l'adeguatezza del prezzo a base d'asta, in relazione ai contenuti del servizio richiesto. In caso di accertata fondatezza del motivo, non sarebbe possibile la mera correzione ed integrazione del bando, perché il rinnovo della gara dovrebbe svolgersi previa una nuova determinazione del prezzo (o delle prestazioni) ad opera dell'amministrazione.

In tal modo veniva in evidenza la strumentalità dell'interesse processuale manifestato dalla ricorrente, pienamente idoneo a dimostrare la legittimazione al ricorso, anche in mancanza della presentazione di un'offerta.

Nella motivazione della sentenza in rassegna peraltro si ricorda che l'orientamento della giurisprudenza in proposito non è univoco.

Secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza, infatti, la partecipazione alla gara costituisce di regola condizione di ammissibilità del ricorso diretto a contestare il bando. V. in termini da ult., in questo numero della Rivista, Cons. Stato, Sez.  IV, sent. 23 dicembre 2002 n. 7277 ed ivi ulteriori riferimenti.

La sentenza appellata, pronunciata in forma abbreviata, ai sensi dell'articolo 26, comma quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 1 luglio 2000, n. 205, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Consorzio CO.GE.SA (Consorzio Gestioni Ecologiche Sardegna) per l'annullamento del bando di gara d'appalto per la gestione dei servizi di igiene urbana del comune di Olbia, pubblicato nell'albo pretorio a partire dal 19 ottobre 2001, nonché del contestuale avviso di gara.

Il consorzio appellante contesta la pronuncia del tribunale, riproponendo le censure articolate in primo grado.

Il comune di Olbia resiste al gravame.

La De Vizia Transfer s.p.a., aggiudicataria dell'appalto, è intervenuta in questo grado di giudizio, chiedendo la reiezione dell'appello.

L'appellante, ricorrente in primo grado, è titolare del servizio di nettezza urbana del comune di Olbia, in forza del contratto stipulato in data 20 maggio 1994 (rep. 1253), successivamente integrato e modificato.

In tale veste (oltre che in quella di imprenditore comunque operante nel settore), il consorzio interessato ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 283 del comune di Olbia, pubblicata nell'albo pretorio il 16 ottobre 2001, concernente l'indizione della gara per l'affidamento del servizio, per un periodo di nove anni.

Secondo il TAR, "per giurisprudenza pacifica, il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione ala procedura di gara per l'aggiudicazione di un contratto non ha interesse ad impugnare le clausole del bando, considerate lesive, che stabiliscono i requisiti prescritti per l'ammissione, atteso che l'interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara, anche attraverso l'eliminazione delle clausole del bando lesive."

La decisione aggiunge che "diversamente opinando, verrebbe consentito ad una impresa, che non potrebbe in alcun caso partecipare al tipo di gara in contestazione, per mancanza di altri requisiti legittimamente richiesti dal bando, ottenere l'effetto demolitorio senza alcun personale e diretto vantaggio dall'accoglimento del ricorso e rifacimento della gara emendata dalle clausole del bando giudicate illegittime con la sentenza."

Peraltro, secondo il tribunale, "l'ultima censura di ricorso, sulla inadeguatezza dell'importo a base d'asta della gara (elemento che potrebbe essere ritenuto di ostacolo alla presentazione di un'offerta seria), deve essere respinta, attesa la mancata allegazione da parte della ricorrente di elementi atti a dimostrare l'incongruità dell'importo a base d'asta, a fronte di una puntuale valutazione di esso da parte dell'amministrazione, come risulta dalla relazione dell'ing. Scanu, in atti depositata dalla difesa del comune". In ogni caso, "la presentazione di ben cinque offerte, da parte di altrettante imprese, dimostra, seppur a posteriori, che l'importo a base d'asta era remunerativo".

In sintesi, quindi, "non avendo la ricorrente presentato domanda di partecipazione alla gara, sebbene regolarmente invitata dal Comune, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con riferimento ai primi due motivi proposti, mentre deve essere respinto con riferimento all'ultimo motivo".

L'appello, nella parte in cui contesta la pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado, è fondato.

Nelle ipotesi in cui è ammessa (o prescritta) l'immediata impugnazione del bando di gara, la giurisprudenza ha più volte affrontato il problema della individuazione dei presupposti soggettivi di legittimazione al ricorso. Si tratta di stabilire se sia necessaria, o meno, la preventiva (e tempestiva) domanda di partecipazione alla procedura selettiva.

Secondo un primo indirizzo, maggioritario (e fatto proprio dal tribunale), posto che, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l'impugnazione di un bando di selezione presuppone che le prescrizioni in esso contenute siano immediatamente lesive, non è comunque dotato di legittimazione a ricorrere contro lo stesso il soggetto che non abbia presentato domanda di partecipazione, pur anche quando la stessa non gli sia consentita alla luce dei requisiti di partecipazione ivi prescritti (T.a.r. Toscana, sez. I [ord.], 10-12-1998, n. 794).

In modo più sfumato si afferma che il partecipante ad un concorso a pubblici impieghi, una volta che con la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva ha assunto un interesse qualificato e differenziato, ha l'onere di insorgere immediatamente contro il bando e di chiederne il parziale annullamento, qualora il bando contenga una clausola che determina la sua inevitabile esclusione (C. Stato, sez. IV, 06-05-1996, n. 577).

Un secondo orientamento (espresso anche di recente, ma tuttora minoritario) ritiene, invece, che può essere autonomamente ed incondizionatamente impugnato un bando di gara o di concorso, le cui prescrizioni siano in modo assoluto preclusive della partecipazione di determinati soggetti, aventi in astratto titolo per parteciparvi; ne consegue che non è necessaria, da parte del ricorrente, l'avvenuta presentazione della domanda di partecipazione, che sarebbe meramente formale, per impossibilità dell'aspirante concorrente a documentare o anche solo a dichiarare il possesso dei requisiti richiesti (T.a.r. Lazio, sez. II, 23-06-1998, n. 1094).

La tesi favorevole alla superfluità della domanda di partecipazione è stata affermata, in sede consultiva, dalla Sezione seconda, con il parere 7 marzo 2001 n. 149/2001: nei casi in cui il bando di gara per un appalto di opera pubblica sia immediatamente lesivo, in quanto contenente già di per sé clausole in grado di inibire inevitabilmente la partecipazione alla procedura concorsuale, esso deve essere impugnato dagli interessati nell'ordinario termine decadenziale decorrente dalla data di sua pubblicazione.

Secondo la pronuncia consultiva "è ormai recepito in giurisprudenza il principio per cui, laddove il bando di gara per un appalto di opera pubblica sia immediatamente lesivo, in quanto contenente già di per sé clausole in grado di inibire inevitabilmente la partecipazione dell'interessato, deve essere da questo impugnato nell'ordinario termine decadenziale (cfr. Cons. Stato, V, 30 giugno 1987, n. 340; VI, 18 ottobre 1993, n. 735; V, 18 gennaio 1996, n. 61; V, 11 maggio 1998, n. 591; Ad. plen., ord. 4 dicembre 1998, n. 1; IV, 5 luglio 1999, n. 1158; IV, 5 luglio 1999, n. 1158; VI, 6 luglio 2000, n. 3768; IV, ord. 20 settembre 2000, n. 4647; V, 25 settembre 2000, n. 5071).

La pronuncia ritiene irrilevante la circostanza che la ricorrente non abbia ancora domandato di partecipare alla gara: "il detto elemento preclusivo avrebbe infatti dato comunque causa alla sua esclusione, sicché la domanda si sarebbe risolta in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore: del resto, il dover attendere, per l'investitura del giudizio, la conseguente formalizzazione dell'esclusione sarebbe contrario al principio dell'economia dei mezzi e si risolverebbe in una lesione della superiore speditezza complessiva del procedimento".

Il collegio osserva che, nella presente controversia la posizione sostanziale del Consorzio appellante è idonea ad evidenziare il requisito soggettivo della legittimazione al ricorso.

A parte ogni considerazione riguardante la situazione sostanziale connessa alla titolarità attuale del servizio ed allo svolgimento di una complessa trattativa con il comune di Olbia, volta alla rinnovazione del rapporto (che pure potrebbero costituire significativi indici di una posizione differenziata, legittimante il ricorso), è opportuno concentrare l'attenzione sulla concreta fisionomia della procedura selettiva in contestazione.

Si tratta di una procedura ristretta, caratterizzata dalla preventiva individuazione delle imprese invitate ad esprimere le loro offerte.

L'intervenuta delimitazione soggettiva dei potenziali concorrenti è certamente idonea a differenziare la posizione delle imprese qualificate, che vantano un preciso interesse al corretto sviluppo dell'ulteriore iter procedimentale.

L'argomento del tribunale, che pone l'accento sulla mancanza di un "personale e diretto vantaggio"all'accoglimento del ricorso non è persuasivo.

Anzitutto, in termini generali, il requisito dell'interesse al ricorso può assumere carattere meramente strumentale, risolvendosi nella riapertura del procedimento.

Né vale obiettare che in tal modo si legittimerebbe al ricorso anche un soggetto privo di altri requisiti prescritti dal bando e non contestati dalla parte attrice. Infatti, tale circostanza, se provata in concreto, potrebbe implicare il difetto di interesse al ricorso.

Nel caso di specie, non è messa in discussione la circostanza che la ricorrente abbia gli altri requisiti soggettivi prescritti dal bando e non censurati.

In secondo luogo, proprio in relazione ai vizi riferiti al bando di gara, riguardanti i requisiti di partecipazione, oppure le modalità di composizione dell'offerta, viene in evidenza la particolare caratteristica dell'effetto demolitorio della sentenza di accoglimento, la quale comporta la necessità di rinnovare la fissazione della gara sin dalla definizione delle regole riguardanti i profili soggettivi ed oggettivi dell'offerta.

In terzo luogo, occorre considerare che una delle censure proposte dal consorzio riguarda l'adeguatezza del prezzo a base d'asta, in relazione ai contenuti del servizio richiesto. In caso di accertata fondatezza del motivo, non sarebbe possibile la mera correzione ed integrazione del bando, perché il rinnovo della gara dovrebbe svolgersi previa una nuova determinazione del prezzo (o delle prestazioni) ad opera dell'amministrazione.

In tal modo viene in evidenza la strumentalità dell'interesse processuale manifestato dal Consorzio, pienamente idoneo a dimostrare la legittimazione al ricorso di primo grado, anche in mancanza della presentazione di un'offerta.

Affermata l'ammissibilità del ricorso di primo grado, è necessario esaminare le censure articolate dal consorzio.

Intanto, va rilevata la sopravvenuta improcedibilità del ricorso, per carenza di interesse, limitatamente alla censura proposta contro la clausola del bando riguardante l'iscrizione al registro delle imprese presso la competente C.C.I.A.A.

Infatti, la lettera di invito successiva alla pubblicazione del bando non prescrive più l'iscrizione per la fascia minimale. Pertanto, secondo quanto riconosciuto dallo stesso comune di Olbia, il consorzio avrebbe potuto essere ammesso alla gara, in relazione al requisito considerato.

Ne deriva, quindi, l'improcedibilità parziale del ricorso di primo grado.

Con un altro gruppo di censure, il Consorzio lamenta che l'articolo 13, lettera f) del bando prescriva il seguente requisito: "avere in gestione o avere avuto in gestione negli ultimi tre anni, servizi di raccolta e trasporto R.S.U. e assimilati, in almeno tre comuni, servendo, in ciascun appalto o concessione, popolazione non inferiore a 100.000 abitanti o tre comuni con popolazione non inferiore a 50.000 abitanti, con fluttuazioni stagionali superiori a 100.000 presenze giornaliere".

Il requisito non appare illogico od arbitrario, considerando al durata (nove anni) e le caratteristiche del servizio, nonché le dimensioni del comune di Olbia, la cui popolazione raggiunge punte stagionali superiori ai 100.000 abitanti ed ha stabilmente una popolazione di circa 45.000 abitanti, in costante espansione.

Con un secondo ordine di motivi, il consorzio contesta l'articolo 34 del capitolato, allegato al bando di gara, secondo cui "in conformità a quanto disposto dal contratto collettivo nazionale di lavoro della specifica categoria (FISE), la ditta appaltatrice provvederà, possibilmente, all'assunzione del personale occorrente in possesso dei necessari requisiti di idoneità alle mansioni cui saranno adibiti, tenendo conto di quanto stabilito dall'art. 4 del C.C.N.L. e ribadito dalla deliberazione del consiglio comunale di Olbia n. 41 del 30 luglio 2001. In ogni caso, è fatta salva la dimostrazione, in sede di giustificazione dell'offerta anomala, della necessità di un minor numero di personale addetto ai servizi oggetto del presente appalto".

La censura è infondata. La clausola del bando tiene conto in modo adeguato delle prescrizioni fissate dalla contrattazione collettiva. Inoltre, non viene preclusa al Consorzio la possibilità di ridefinire l'assetto organizzativo del personale, da attuare, se del caso, attraverso le procedure stabilite dalla legislazione del lavoro e dagli accordi sindacali.

Pertanto, la prescrizione del bando non segna alcuna discriminazione nei confronti del consorzio ricorrente.

Con l'ultimo mezzo di gravame, il consorzio deduce l'inadeguatezza della base d'asta fissata dall'amministrazione.

La censura non merita accoglimento.

La determinazione del comune di Olbia si fonda su di un'accurata istruttoria nella quale emergono diversi profili concernenti le caratteristiche oggettive del servizio, i costi e l'attitudine del prezzo a remunerare adeguatamente l'appaltatore.

In particolare, l'ampia relazione svolta dall'Ing. Scanu mette in luce tutti gli aspetti salienti del servizio, secondo modalità e criteri pienamente congruenti.

Del resto, va condiviso l'argomento espresso sinteticamente dalla sentenza impugnata: la presentazione di ben cinque offerte indica con chiarezza che il prezzo fissato dall'amministrazione è largamente competitivo e corrisponde alle concrete dinamiche del mercato.

In definitiva, quindi, il ricorso di primo grado deve essere in parte dichiarato improcedibile ed in parte respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sull'appello, in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge il ricorso di primo grado;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 giugno 2002, con l'intervento dei signori:

Claudio Varrone Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Marco Lipari Consigliere Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 18 dicembre 2002.