CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 14 febbraio 2003 n. 805 - Pres. Elefante, Est. Buonvino - Fimco s.p.a. (Avv.ti Vaiano e Nitti) e Comune di Noci (Avv. Caputi Jambrenghi) c. Edil Putignano s.r.l. (Avv.ti Notarnicola e Cancrini) - (annulla T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 27 febbraio 2002, n. 1108).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 1999, n. 64, in questa Rivista n. 1-1999, con nota di R. NAPOLETANI, Le nuove competenze dei dirigenti degli enti locali.

V. nello stesso senso, successivamente, Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2002, n. 2408 e 12 aprile 2001, n. 2293.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235 e 30 maggio 1997, n. 576.

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6367/2000.

E' stato osservato con la sentenza in rassegna che, ai sensi della disciplina vigente all'epoca della gara (anteriore alla legge n. 415 del 18 novembre 1998) "il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare" (art. 16, comma 3, della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, come modificata con legge 2 giugno 1995, n. 216).

Ai sensi del successivo comma 4 (come modificato dalla stessa legge n. 216/1995 e non modificato da quella n. 415/1998), "il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni..".

Ciò sta a significare che il progetto preliminare, oltre a definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, deve anche essere corredato da schemi grafici e indicazioni specifiche atti a consentire di individuare le caratteristiche speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; e che, per parte sua, il progetto definitivo non può trascurare in modo significativo tali indicazioni, essendo chiamato ad individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.

1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società Edil Putignano s.r.l. per l'annullamento della determinazione (e relativi atti presupposti e connessi) del Responsabile del Settore urbanistica e lavori pubblici del Comune di Noci n. 818 del 23 ottobre 2001, con cui si prende atto delle risultanze delle operazioni della Commissione giudicatrice della procedura di gara per l'affidamento in concessione dei lavori di costruzione e della gestione della piscina comunale coperta, nella quale si esprime giudizio di non conformità del progetto definitivo della ricorrente al progetto preliminare a base di gara e si dichiara conclusa la procedura in mancanza di progetti dichiarati ammissibili; con la stessa decisione il TAR ha anche accolto la domanda di reintegra in forma specifica avanzata dalla ricorrente.

2) - La sentenza è appellata dalla società FIMCO s.p.a., interveniente ad opponendum in primo grado (appello n. 2493/2002) e dal Comune di Noci (appello n. 2497/2002).

Gli appellanti deducono l'erroneità della sentenza stessa sotto molteplici profili; la decisione viene contestata anche nella parte riguardante la reintegra in forma specifica disposta dai primi giudici.

In entrambi i giudizi si è costituita la società Edil Putignano s.r.l. che, oltre ad insistere per l'infondatezza degli appelli e la conferma della sentenza appellata, eccepisce l'inammissibilità dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a. per difetto di legittimazione ad appellare, ribadisce, inoltre, tutte le censure svolte in primo grado e non esaminate dal TAR perché assorbite.

Con memorie conclusionali le parti ribadiscono le rispettive tesi difensive e la società FIMCO insiste, in particolare, per il rigetto dell'eccezione di inammissibilità dell'appello dalla medesima proposto.

Con ordinanza n. 1341/2002, resa nell'appello n. 2497/2002, la Sezione ha accolto l'istanza di sospensione della sentenza appellata, mentre, con ordinanza n. 1340, resa nell'appello n. 2493/2002, ha dichiarato inammissibile, in via derivata,l'istanza cautelare con tale gravame avanzata.

1) - Gli appelli in epigrafe (nn. 2493/2002 e 2497/2002), in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti.

Preliminarmente va dichiarata l'ammissibilità dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a., già interventore ad opponendum nel giudizio di primo grado.

Vero che detta società è stata esclusa dalla gara di cui si tratta a seguito della sentenza di questa Sezione n. 6367 del 30 novembre 2000 che, in accoglimento dell'appello svolto dalla società Edil Putignano avverso la sentenza del TAR di rigetto del ricorso dalla stessa proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione alla FIMCO, ha escluso quest'ultima avendo ritenuto che il progetto dalla stessa presentato non fosse conforme alla lex specialis della gara.

Peraltro, la posizione fatta valere dalla FIMCO s.p.a. si correla ad una situazione di interesse che la legittimava a proporre l'intervento ad opponendum; situazione riconoscibile nel fatto che la società stessa aveva dimostrato, partecipandovi, interesse alla gara e alla correlativa aggiudicazione in suo favore (rimossa solo in sede giurisdizionale) e, quindi - a seguito della esclusione anche della Edil Putignano s.r.l. per inadeguatezza progettuale - il proprio interesse sostanziale alla rinnovazione integrale alla gara stessa ai fini di una nuova partecipazione; quale legittima interveniente in primo grado, la società stessa deve, poi, ritenersi legittimata alla proposizione dell'appello avverso la sentenza che ha disatteso le difese dalla stessa svolte, pregiudicandone la posizione di interesse come sopra fatta valere.

Nel merito, gli appelli appaiono fondati.

2) - In proposito, si osserva, anzitutto, che correttamente il Comune ha disposto un nuovo esame del progetto della Edil Putignano s.r.l., sebbene non fosse stata in precedenza gravata incidentalmente dalla società FIMCO s.p.a. la mancata esclusione dello stesso; ciò in quanto la pronuncia del Consiglio di Stato n. 6367/2000 (che aveva annullato l'aggiudicazione disposta a favore della stessa FIMCO s.p.a.) conteneva affermazioni in merito alle modalità di corretta predisposizione dei progetti definitivi che hanno correttamente indotto il Comune, in sede di autotutela e nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, a rinnovare la valutazione del progetto stesso al fine di apprezzarne l'ammissibilità in rapporto ai contenuti e prescrizioni del progetto preliminare (in particolare, il Comune ha ritenuto di avviare un procedimento di secondo grado teso al riesame in sede tecnica del progetto stesso, al fine di evitare la riproduzione di quei vizi che hanno indotto il giudice a qualificare come illegittimo l'operato dalla P.A. e, viceversa, di garantire nei confronti di entrambi i concorrenti il rispetto del criterio fissato dal Consiglio di Stato di rigorosa aderenza dei progetti-offerta al progetto preliminare, salve le innovazioni complementari e strumentali).

E, del resto, la società Edil Putignano non si è tempestivamente gravata avverso la determinazione, ritualmente comunicatale, di rinnovare i detti apprezzamenti (determinazione di per sé pregiudizievole, in quanto preclusiva dell'immediata aggiudicazione a favore dell'unico concorrente rimasto in gara).

3)- Quanto al fatto - dedotto con censura svolta in primo grado e qui ribadita dall'appellata - che ai fini del riesame del progetto ora detto non potesse provvedere un soggetto diverso da quello che aveva esaminato, in precedenza, i progetti in gara, può, invece, osservarsi che correttamente è stata nominata dal Comune un'apposita Commissione valutatrice, in conformità con quanto previsto dal sopravvenuto DPR n. 554/1999, dal momento che - in sede di applicazione, come nella specie, di norme procedurali sopravvenute, con detto decreto introdotte - vige il principio secondo cui tempus regit actum (per cui il riesame non poteva essere legittimamente riaffidato all'organo tecnico, non collegiale - capo dell'UTC, assistito da due testimoni - che in precedenza aveva effettuato le operazioni valutative e che, tra l'altro, al momento del contestato riesame, non reggeva più l'ufficio stesso).

Da disattendere è anche l'ulteriore motivo di primo grado, qui pure ribadito, volto a contestare la composizione della Commissione; la stessa appare costituita, infatti, da soggetti dotati della necessaria qualificazione tecnica (si tratta del nuovo Dirigente dell'UTC e di due ingegneri, uno designato dalla facoltà di ingegneria e l'altro dall'ordine degli ingegneri della Provincia di Bari; all'estrazione, in una rosa di designati, dei nominativi dei tecnici nominati dalla facoltà e dall'ordine degli ingegneri ha presenziato anche il rappresentante della Edil Putignano).

Va respinta anche la censura di primo grado che contesta la legittimità della determinazione impugnata in quanto assunta dall'organo - responsabile del procedimento - che ha nominato e presieduto la Commissione, ma che ne ha anche fatto propri i lavori e assunto la conseguente statuizione preclusiva della posizione dell'originaria ricorrente.

Come ritenuto, in più occasioni, dalla Sezione, infatti, l'art. 6, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, ha novellato l'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel senso di rimettere ai dirigenti "la responsabilità delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza delle relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; ebbene, se è rimessa ai dirigenti la responsabilità di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del funzionario (cfr. le decisioni della Sezione 6 maggio 2002, n. 2408; 12 aprile 2001, n. 2293; 26 gennaio 1999, n. 64).

Quanto, poi, al fatto che i lavori della Commissione si sarebbero tenuti in sedute non pubbliche e si sarebbero protratti oltre misura, può osservarsi che l'esame tecnico dei progetti ritualmente può svolgersi in seduta non pubblica (cfr. tra le altre, le decisioni della Sezione 14 aprile 2000, n. 2235, e 30 maggio 1997, n. 576) mentre l'esigenza di esaminare accuratamente il progetto di cui si tratta (alla luce anche delle indicazioni desumibili dalla decisione della Sezione che ha annullato la precedente aggiudicazione), nonché di redigere il parere di non conformità giustifica il protrarsi dei lavori per quattro sedute.

4) - Circa il merito degli apprezzamenti in concreto operati, può osservarsi che i primi giudici non sembra abbiano tenuto correttamente conto di quanto enunciato nella citata decisione di questa Sezione n. 6367/2000, secondo cui, in effetti, potevano ritenersi ammissibili, in sede di redazione del progetto definitivo, eventuali innovazioni complementari e strumentali, mentre non poteva avere spazio un'alternativa progettuale riconducibile a linee guida dichiaratamente diverse rispetto a quelle indicate nel progetto preliminare.

Invero, ai sensi della disciplina vigente all'epoca della gara (anteriore alla legge n. 415 del 18 novembre 1998) "il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare" (art. 16, comma 3, della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, come modificata con legge 2 giugno 1995, n. 216).

E, ai sensi del successivo comma 4 (come modificato dalla stessa legge n. 216/1995 e non modificato da quella n. 415/1998), "il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni..".

Ciò sta a significare che il progetto preliminare, anche in base alla disciplina vigente al momento dell'indizione della gara, oltre a definire le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, deve anche essere corredato (come, nella specie, era corredato) da schemi grafici e indicazioni specifiche atti a consentire di individuare le caratteristiche speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; e che, per parte sua, il progetto definitivo non può trascurare in modo significativo tali indicazioni, essendo chiamato, come si ripete, ad individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.

Va anche segnalato che la lettera d'invito e il disciplinare di gara prevedevano espressamente che il progetto definitivo fosse redatto sulla scorta di quello preliminare.

Ebbene, il progetto definitivo di cui qui si discute reca - come posto in luce dalla detta Commissione attraverso apprezzamenti coerenti e che non appaiono manifestamente viziati sul piano logico - contenuti marcatamente innovativi rispetto al progetto preliminare.

In particolare, la Commissione ha rilevato:

a) - che il vecchio invaso della piscina è stato completamente tralasciato nella progettazione definitiva, procedendo alla sua colmatura ed alla realizzazione di un corpo di fabbrica coperto con solaio piano, chiuso perimetralmente da pareti ampiamente finestrate e con dubbio utilizzo (anche a causa delle dimensioni e conformazione) come spazio per manifestazioni culturali e piazza di quartiere;

b) - che la zona ristorante da adibire a consumazioni, che doveva essere realizzata con padiglioni o con pergolati con struttura in legno lamellare, è stata, invece, realizzata con struttura in cemento armato e copertura piana;

c) - che annessi alla piscina dovevano essere previsti spazi per attività propedeutiche al nuoto (ginnastica preparatoria); nel progetto definitivo, invece, tali spazi non sono specificamente individuati.

4.1) - Ebbene, quanto al punto a), il progetto preliminare prevedeva espressamente che "il vecchio invaso, non più utilizzabile per i fini progettuali preposti, sarà utilizzato come spazio polivalente scoperto per manifestazioni culturali, mostre, esposizioni etc.; sarà pavimentato con materiale idoneo e sui lati sarà costolonato e arredato con verde ed altro; lo stesso può anche essere utilizzato come piazza di quartiere".

Nel progetto definitivo Edil Putignano, invece, come rilevato dalla Commissione, il vecchio invaso anziché essere mantenuto con differente funzionalità (la planimetria generale d'intervento del progetto preliminare evidenzia un'area lastricata, corrispondente al fondo della vecchia piscina, cui si accede attraverso scale laterali e contornata da zona verde), viene interamente riempito e sull'area piana così risultante viene realizzata una struttura in cemento armato non più aperta ("spazio polivalente scoperto per manifestazioni culturali, mostre, esposizioni etc.") ma chiusa, anche se finestrata.

In tal modo, peraltro, da un lato la funzione (anche di "piazza di quartiere") che il progetto preliminare riservava al vecchio invaso viene del tutto meno, mentre i relativi spazi, che erano destinati a rimanere aperti, vengono chiusi, con un significativo aumento rispetto alle superfici coperte e alle volumetrie sviluppate dal progetto preliminare.

Si tratta manifestamente di modificazioni non aventi carattere meramente complementare e strumentale, ma del tutto innovative, sia sul piano funzionale che strutturale, rispetto alle previsioni progettuali preliminari.

Già le considerazioni svolte sub a) - attesa la loro autonomia nel quadro motivo del provvedimento impugnato - sarebbero sufficienti a supportare l'esclusione del progetto in questione; ma anche le altre considerazioni svolte dalla Commissione concorrono a legittimare tale conclusione.

4.2) - Quanto al punto b) che precede, invero, la zona destinata a ristorante e bar era, nel progetto preliminare, caratterizzata da padiglioni o strutture in legno lamellare; nella grafica di progetto sono evidenziati vari padiglioni, tra loro separati, collocati su area lastricata, con impatto volumetrico e visivo limitato dal tipo di intervento; tale rappresentazione grafica indica l'intento del redattore del progetto preliminare di realizzare strutture leggere, facilmente rimuovibili e di limitata volumetria; i padiglioni avrebbero dovuto essere riguardati, quindi (al pari del pergolato in struttura lignea lamellare), come strutture di scarso impatto, collocate in un'area aperta e destinate a riparare dal sole e dalla pioggia.

Nel progetto Edil Putignano, invece, è previsto un "padiglione" realizzato come costruzione unitaria, a struttura permanente, di grandi dimensioni e paragonabile, in effetti, più ai padiglioni degli ospedali, degli opifici o delle esposizioni campionarie che non a quelli destinati a riparo temporaneo, di cui si è detto.

Di qui la rilevante difformità del progetto definitivo rispetto a quello preliminare, cui si correla anche una significativa differenza funzionale, dal momento che una struttura chiusa e permanente è in grado di assicurare un più marcato flusso di clientela, specie nelle stagioni fredde, e, quindi, anche maggiori introiti, che possono aver indotto il concorrente a formulare un'offerta economicamente di maggior favore per l'Amministrazione, con la connessa attribuibilità di un migliore punteggio che, però, troverebbe spazio solo in virtù di una marcata quanto inammissibile divergenza rispetto al progetto preliminare.

4.3) - In ordine, infine, al punto c), il progetto preliminare prevedeva "uno spazio per la ginnastica prenatatoria"; ma il progetto definitivo Edil Putignano non prevede, come rilevato dalla Commissione, uno spazio siffatto; in particolare, è da notare che non viene individuato specificamente uno spazio in zona chiusa, fruibile in tutti i mesi dell'anno al predetto fine prenatatorio; prevede, invece, il progetto in esame, che lo spazio espositivo possa essere utilizzato come "palestra di ginnastica all'aperto nelle assolate giornate estive"; ma in tal modo non può ritenersi rispettata la progettazione preliminare che richiedeva l'individuazione di uno spazio idoneo ad assicurare stabilmente la finalità in parola e non destinato genericamente a ginnastica; mentre, quanto agli spazi collocati a bordo vasca, essi non vengono destinati, in progetto, alla detta funzione.

5) - In definitiva, ha errato il TAR nel ritenere - con apprezzamento che, di fatto, va a sostituire le valutazioni di merito operate dall'Amministrazione comunale, non supportato, per converso, dalla evidenziazione, nella valutazione operata dalla P.A., di alcun manifesto vizio logico o altro elemento sintomatico di eccesso di potere - che il progetto definitivo fosse sostanzialmente in linea con quello preliminare e non potesse, quindi, essere a sua volta escluso dalla gara per difformità con lo stesso.

Da quanto sopra discende la fondatezza degli appelli in epigrafe che, pertanto, debbono essere accolti, mentre, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, previa riunione degli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 22 ottobre 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

AGOSTINO ELEFANTE -Presidente

CORRADO ALLEGRETTA -Consigliere

PAOLO BUONVINO -Consigliere est.

FRANCESCO D'OTTAVI -Consigliere

NICOLINA PULLANO -Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Paolo Buonvino f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria il 14 febbraio 2003.