CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 1 marzo 2003 n. 1131 - Pres. Elefante, Est. Farina - Eurotour s.n.c. (Avv. Di Martino) c. Comune di Cardito (Na) (Avv. Montefusco) - (respinge l'appello, e conferma T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 dicembre 2001 n. 5522).

1. Il ricorso in appello n. 521 del 2002 è proposto dalla s.r.l. Angelino. È stato notificato il 17 e depositato il 23 gennaio 2002.

È impugnata la sentenza del T.A.R. di Napoli n. 5522, pubblicata il 18 dicembre 2001, con la quale è stato annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di trasporto degli alunni per l'anno scolastico 2001-2002 nel comune di Cardito.

2. Sostiene l'appellante che la decisione è viziata per ultrapetizione e travisamento dei fatti ed è stata pronunciata in violazione degli artt. 23-bis e 26 della l. n. 1034 del 1971.

Con memorie depositate il 31 maggio ed il 22 ottobre 2002 ha replicato alle controdeduzioni della società appellata.

3. Il comune di Cardito, costituitosi il 29 gennaio 2002, aderisce alle deduzioni dell'appellante. Ha depositato altra memoria il 5 giugno 2002.

4. La s.n.c. Eurotour si è costituita con memoria depositata il 28 gennaio 2002. Ha presentato altra memoria il 31 maggio. controdeduce a tutte le argomentazioni delle parti avverse e ripropone i motivi assorbiti in primo grado.

5. Nella camera di consiglio del 29 gennaio 2002 è stata accolta la domanda di sospensione dell'efficacia della sentenza appellata.

All'udienza del 5 novembre il ricorso è stato chiamato per la discussione ed introitato in decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza appellata il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha annullato i provvedimenti del comune di Cardito, relativi all'aggiudicazione alla società appellante del servizio di trasporto di alunni per l'anno scolastico 2001/2002.

2. La decisione:

a) rileva che ricorrono i presupposti di cui all'art. 23-bis e 26, quarto comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034;

b) accerta che il contraddittorio è stato correttamente instaurato;

c) riferisce che i procuratori delle parti hanno dato consenso all'immediata decisione nel merito;

d) stabilisce, infine, che la società aggiudicataria

d.1) ha indicato un costo del lavoro di lire 30.220 per tre ore, notevolmente inferiore a quello determinabile a norma della legge 7 novembre 2000, n. 327, e del d.m. 9 marzo 2001, applicabile per analogia;

d.2) ha indicato un costo del gasolio di lire 1106 per litro, "di gran lunga inferiore" al prezzo corrente;

d.3) ha avanzato, perciò, un'offerta sicuramente anomala;

d.4) con la conseguenza che l'aggiudicazione spettava alla ditta ricorrente in primo grado ed ora appellata.

3. Nell'ordine logico va prioritariamente esaminata la seconda censura proposta. Con essa si lamenta che non è vero che i procuratori delle parti hanno acconsentito all'immediata decisione nel merito e che ciò costituisce un difetto di procedura, sufficiente per annullare la decisione.

Nei termini in cui è posta, la censura non merita adesione.

L'art. 26, comma 4, della legge 1034 del 1971, quale introdotto con la l. 21 luglio 2000, n. 205, prevede la definizione del giudizio, sia in primo grado, sia in appello, con sentenza succintamente motivata. La decisione può essere assunta (comma 5) anche nella camera di consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare. La disposizione, per questa parte, ripete quanto stabilito dall'art. 21, comma 10, nel quale è aggiunto che vanno "sentite sul punto le parti costituite".

3.1. Questo Consiglio ha già ritenuto che l'art. 21, comma 10, predetto integra anche l'art. 26 e che, perciò, anche in questa ipotesi, le parti devono essere sentite (IV Sez. n. 453 del 28 gennaio 2002).

La stessa norma non dispone però nel senso che esse debbano prestare il loro consenso (VI Sez. n. 3956 del 15 luglio 2002), come invece si intende sostenere con l'appello, sulla base di un'impropria precisazione del giudice di primo grado. Quest'ultima precisazione va, più correttamente, interpretata nel senso che le parti sono state rese edotte della possibilità che il collegio avrebbe potuto pronunciare sentenza definitiva, anziché limitarsi alla misura cautelare richiesta. È, infatti, questa la garanzia che la legge offre alle parti costituite, le quali sono consapevoli della facoltà che è data al giudice, poiché non ignorano la legge, e devono semplicemente essere informate nel caso che si profili questa eventualità, ma senza che ciò prefiguri un accordo che deve intervenire fra esse e l'organo giurisdizionale.

3.3. Ciò significa che alle parti è dato di esprimere osservazioni che, secondo il loro parere, potrebbero impedire la pronuncia, non già di paralizzare l'iniziativa del giudice.

3.4. Ciò significa, altresì, e lo si può precisare con riguardo al caso in discussione, che l'eventuale assenza del difensore della parte costituita non è suscettibile di impedire la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata.

Invero, appunto perché si tratta di un'ipotesi di conclusione del processo prevista dalla legge, e quindi normalmente prevedibile per ognuna delle parti, l'assenza dei difensori di queste nella camera di consiglio è elemento sufficiente di dimostrazione di disinteresse o di non individuazione di ragioni, da portare a conoscenza dell'organo giurisdizionale, ostative all'immediata conclusione del giudizio.

3.5. Esiste, in altri termini, vista la previsione legislativa che ha riguardo alle parti costituite, un onere, per ciascuna parte che intenda comunque interloquire sulla possibilità della definizione celere e della sentenza semplificata, sia di costituirsi tempestivamente, sia di partecipare alla discussione nella sede appositamente prevista della camera di consiglio. Non soddisfacendo quest'onere, la parte non può dolersi dell'iniziativa del giudice e, dunque, della perdita di facoltà processuali riservatele - quale quella dedotta dall'appellante circa la teorica possibilità di proporre ancora ricorso incidentale -, ma alle quali essa stessa non ha dato rilevanza, avendo rinunciato o soprasseduto ad esporre, nella sede propria, l'esigenza di esercitarle.

3.6. Né, infine, è da dirsi che dell'audizione delle parti, sul punto dell'introito immediato in decisione, debba essere data necessariamente attestazione nel verbale redatto per gli affari trattati in camera di consiglio. Non può negarsi che ciò possa essere un utile elemento di documentazione. Ma, quando un'identica attestazione, come nel caso di specie, sia invece data con la sentenza, questa, per sua natura, esprime l'avvenuta osservanza della legge, senza la necessità di ulteriori supporti.

3.7. Le conclusioni raggiunte non rendono necessario, nel caso specifico, affrontare l'ulteriore problema del se l'omessa audizione delle parti si configuri, di per sé ed in ogni caso, come un difetto di procedura che determini l'annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice. Oppure se, accanto ed a causa dell'omessa audizione, si debba però individuare un vizio del processo di primo grado che abbia fatto mancare alla parte una garanzia ineliminabile posta a tutela della sua posizione, e che quindi renda necessaria una nuova pronuncia del primo giudice.

4. Con riguardo al merito della decisione impugnata, la società appellante ha lamentato:

a) che la ricorrente aveva dedotto l'insufficienza del costo del personale, specificato dall'appellante nelle sue giustificazioni, ma con riguardo ad un servizio di quattro ore, anziché di tre ore, alla tariffa oraria di lire 12.740;

b) che, quanto al costo del gasolio, il T.A.R. ha travisato i fatti. Il prezzo di lire 1.106 per litro era possibile, per l'aggiudicataria, perché i prezzi dei prodotti petroliferi sono liberalizzati ed essa, acquistandone grossi quantitativi, spunta prezzi inferiori a quelli di vendita al pubblico. Il motivo accolto dal T.A.R. poggia sul fatto che il gasolio sarebbe tuttora soggetto al regime dei prezzi amministrati.

La decisione va confermata, sia pure con correzione della motivazione, anche alla luce della riproposizione di tutte le doglianze in primo grado dedottedall'attuale resistente in appello.

4.1. È da precisare che l'impresa ricorrente in primo grado aveva censurato, con i due motivi condivisi dal primo giudice, l'illogicità dell'accettazione delle giustificazioni rese dall'aggiudicataria in ordine alla possibile anomalia dell'offerta, segnalando il difetto d'istruttoria e l'assenza di documentazione a corredo delle giustificazioni date. È questa illogicità, conseguente ad un palese difetto di istruttoria, che va riconosciuta.

4.2 In particolare, per quel che riguarda il prezzo del gasolio, indicato, come s'è detto, in lire 1.106 per litro, il Tribunale amministrativo regionale lo ha definito "di gran lunga inferiore al prezzo corrente".

Non è dunque esatto che il T.A.R. abbia presunto la sussistenza di un regime di prezzi amministrati per il prodotto in questione.

L'aggiudicataria, ora appellante non ha comprovato al Comune, e neppure in questa sede, di potersi far praticare dai fornitori un prezzo siffatto. La giustificazione da darsi, oltre alla mera affermazione di spuntare prezzi più contenuti, poteva consistere nell'esibizione di listini di prezzi, di contratti o di fatture, che riportassero il prezzo indicato nell'offerta. In primo grado, così come nelle giustificazioni rese al Comune, l'aggiudicataria si è limitata a mere asserzioni, non assistite da nessuna prova. In questo grado, ha esibito sette copie di fatture, emesse dal 31 ottobre al 30 novembre 2001, cioè nei mesi successivi allo svolgimento della gara. Esse recano prezzi che variano da lire 1163 a lire 1195, oltre l'IVA, nella misura del 20 per cento. Ciò rende palese che già il prezzo del gasolio indicato nell'offerta era inferiore, con riguardo alla stessa dimostrazione che ha potuto darne l'impresa interessata, in misura fra il 25 ed il 29 per cento a quello praticato sul mercato ad essa. Ed è ragione sufficiente per ritenere viziata per illogicità e difetto di istruttoria la valutazione positiva del Comune sulle spiegazioni date dall'aggiudicataria, in ordine alla possibile anomalia della sua offerta.

4.3. Possono, di conseguenza, essere assorbite le censure riproposte dalla società resistente, dovendosi, per le ragioni chiarite, confermare la sentenza appellata.

5. Delle spese si può disporre la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l'appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 5 novembre 2002, con l'intervento dei Signori:

Agostino Elefante Presidente

Giuseppe Farina, rel. est.Consigliere

Marco Lipari Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere