CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 aprile 2003 n. 1836 - Pres. Elefante, Est. Cerreto - SAIF s.r.l. (Avv.ti Iannucci e Pacilio) c. Comune di Fondi (Avv. Mileto) - (conferma T.A.R. Lazio, sez. II bis, 20 febbraio 2002, n. 1207).

1. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Avverso il silenzio della P.A. - Disciplina prevista dall'art. 21 bis della L. TAR, introdotto dall'art. 2 della L. n. 205/2000 - Cognizione del G.A. - Riguarda solo l'accertamento della illegittimità dell'inerzia dell'amministrazione - Esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato - Impossibilità.

2. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Avverso il silenzio della P.A. - Adozione di un provvedimento di rigetto dell'istanza - Nelle more della decisione del ricorso avverso il silenzio - Determina l'improcedibilità del ricorso stesso.

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(1) Cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., 9 gennaio 2002, n. 1, in questa Rivista n. 1-2002, con nota di G. BACOSI.

Con l'appello in epigrafe, la Società SAIF ha fatto presente che era proprietaria nel comune di Fondi di un'area di mq.109.325, con destinazione B4-ristrutturazione edilizia; che in data 26.2.1996 presentava domanda di lottizzazione convenzionata, in conformità alle prescrizioni dello strumento urbanistico; che tale istanza otteneva in data 9.4.1998 il parere favorevole della Commissione edilizia comunale, per cui veniva invitata con nota del 17.4.1998 a provvedere ad un versamento sul conto del Servizio di tesoreria comunale; che effettuato il versamento il Consiglio comunale non aveva poi provveduto ad esaminare il piano di lottizzazione, nonostante reiterata notifica di diffide; che pertanto proponeva ricorso al TAR Lazio avverso il silenzio rigetto del Comune; che il giorno precedente la discussione in camera di consiglio veniva depositata in giudizio una nota comunale n.40605 in data 14.12.2201, a firma del dirigente del settore urbanistico, con la quale si comunicava che a seguito di riesame d'ufficio, era stato espresso parere contrario in quanto l'intervento era in contrasto con le previsioni del P.R.G., atteso che in base all'art. 6 N.T.A. il piano di lottizzazione o piano particolareggiato doveva essere proposto per almeno un comparto completo e non per la sola zona con destinazione B4, che peraltro interessava 3 comparti di P.R.G.; che il TAR a seguito del deposito di tale nota dichiarava improcedibile il ricorso per aver "il competente organo comunale comunicato il contrasto dell'intervento con il P.R.G., tale comunicazione .equivale a formale diniego"; che tale pronuncia era erronea , tanto è vero che ciò era stata riconosciuto dallo stesso TAR in sede cautelare nel ricorso avverso detta comunale, ritenendo che l'atto conclusivo sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione convenzionata spettava al Consiglio comunale.

Ha dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni;

- la nota del del 14.12.2001 non poteva ritenersi un formale diniego e quindi non era idonea ad interrompere il silenzio rigetto fatto valere dall'istante;

- la competenza in materia di domande di lottizzazione fa capo al Consiglio comunale, sicchè solo un provvedimento di tale organo poteva soddisfare il diritto della società ad ottenere, ai sensi dell'art. 2 L. n.241/1990, un provvedimento espresso;

- la nota in questione poi non aveva natura provvedimentale in quanto si risolveva in un parere e cioè in un atto preparatorio;

- la nota comunale era stata posta in essere non al fine di curare l'interesse pubblico ma nell'intento sleale di impedire alla società di ottenere giustizia, sottraendosi all'obbligo di provvedere.

Ha conclusi chiedendo la nomina di un commissario ad acta per provvedere sull'istanza di lottizzazione in luogo del Comune.

Costituitosi in giudizio, il Comune ha rilevato la tardività del ricorso in primo grado in quanto notificato oltre il prescritto termine di 60 giorni dalla data assegnata nella diffida a provvedere (27.1.2001) e comunque ne ha chiesto il rigetto per infondatezza.

Con memoria conclusiva, la società ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.

Alla pubblica udienza del 28.1.2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Con sentenza TAR Lazio, sez. II bis, n.1207 del 20.2.2002 è stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla società SAIF contro il Comune di Fondi affinché venisse concluso il procedimento di cui alla domanda di lottizzazione convenzionata presentata in data 26.2.1996 e relativa diffida notificata il 28.12.2000.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la società.

2. Può prescindersi dall'esaminare l'eccezione di irricivibilità del ricorso originario sollevata dal Comune, in quanto l'appello è infondato nel merito.

2.1. Il TAR ha ritenuto improcedibile il ricorso avverso il silenzio rifiuto, in quanto il Comune aveva depositato in giudizio la nota n.40605 in data 14.12.2201, a firma del dirigente del settore urbanistico, con la quale si comunicava che a seguito di riesame d'ufficio, era stato espresso parere contrario in quanto l'intervento, che insisteva su tre comparti del Comprensorio n.3, era in contrasto con le previsioni del P.R.G., atteso che in base all'art. 6 N.T.A. il piano di lottizzazione o piano particolareggiato doveva essere proposto per almeno un comparto completo e non per la sola zona con destinazione B4, che peraltro interessava 3 comparti di P.R.G..

2.2. Detta conclusione del TAR non può che essere condivisa.

Il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ai sensi dell'art. 21 bis L. 6.12.1971 n.1034 (come introdotto dall'art. 2 L. 21.7.2000 n. 205), segue un rito speciale (decisione in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, sentenza succintamente motivata, appello della decisione entro 30 giorni dalla notificazione o entro 90 giorni dalla comunicazione della pubblicazione) ed è diretto ad accertare se il silenzio abbia violato il dovere dell'Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull'istanza del privato, imponendosi in caso di accoglimento del ricorso di provvedere sull'istanza nel termine assegnato (salvo l'interevento sostitutivo del commissario ad acta), senza alcuna possibilità per il giudice di determinare il contenuto, anche se vincolato, dell'atto che l'amministrazione dovrà adottare a soddisfazione dell'interesse del ricorrente (V. la decisone di questo Consiglio, A.P. del 9.1.2002).

Ne discende che una volta adottato dall'Amministrazione un provvedimento di sostanziale rigetto dell'istanza non può che essere dichiarato dal giudice l'improcedibilità del ricorso avverso il silenzio rifiuto per carenza sopravvenuta di interesse.

2.3. Né può escludersi il carattere provvedimentale di detta nota comunale, atteso che essa definisce il relativo procedimento (il cui corso viene arrestato) con un atto negativo per contrasto del piano di lottizzazione presentato con le previsioni del P.R.G. In particolare non appare manifesto in essa, allo stato degli atti, il carattere elusivo dell'obbligo di provvedere, lamentato dalla Società, trattandosi di un atto adottato dal Dirigente del settore urbanistico con una specifica motivazione apparentemente plausibile.

Inoltre, non può stabilirsi in questa sede la legittimità o meno di detta nota in relazione alla dedotta incompetenza del Dirigente del settore urbanistico o ai profili di eccesso di potere sollevati, in quanto comunque il ricorso avverso il silenzio rifiuto non assicura l'emanazione di un atto legittimo per qualche aspetto, ma soltanto un esplicito provvedimento conclusivo dell'Amministrazione sull'istanza del privato, salva l'impugnativa anche di tale provvedimento con rito ordinario, come del resto è avvenuto nel caso in esame con un nuovo autonomo ricorso, attualmente pendente presso il medesimo TAR.

3. Per quanto considerato l'appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello indicato in epigrafe.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28.1.2003, con l'intervento dei Signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Corrado Allegretta

Cons. Goffredo Zaccardi

Cons. Claudio Marchitiello

Cons. Aniello Cerreto Est.

Depositata in segreteria in data 7 aprile 2003.