CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 aprile 2003 n. 1837 - Pres. Elefante, Est. D'Ottavi - Azienda "Istituti Ospitalieri di Cremona" (Avv. Aschieri) c. D'Este (Avv.ti Ramadori e Bertuzzi) - (riforma T.A.R. Lombardia -Brescia, 14 maggio 2002, n. 846).

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(1) Ha osservato la Sez. V che il diritto di accesso agli atti amministrativi, ex art. 22 e segg. l. n. 241/1990 va correlato alla sussistenza di un interesse giuridicamente protetto, e, certamente, è tale quello inerente alla tutela giudiziale di un diritto o di un interesse legittimo.

Tuttavia, le garanzie e le tutele approntate in tema di esercizio del diritto di accesso dalla richiamata L. n. 241/1990, non vanno interpretate ed applicate in maniera acritica e generalizzata, ma finalisticamente ed in ragione dell'effettivo scopo che la normativa stessa si prefigge: quello di garantire appunto attraverso la diretta conoscibilità di atti e documenti un'effettiva azionabilità della tutela giurisdizionale con l'ovvia, logica conseguenza che, l'esercizio del diritto strumentale va correlato a quelle situazioni direttamente connesse con l'esercizio del diritto potenziale, e non può estendersi indiscriminatamente nei confronti di atti e documenti del tutto "indifferenti" ai fini di tale tutela.

Alla stregua del principio è stata accolto l'appello proposto dalla P.A. avverso la sentenza del Giudice di prime cure che, nella specie, aveva consentito al concorrente non ammesso a partecipare al pubblico confronto, l'accesso a tutti gli atti della procedura concorsuale (ivi compresi quelli della fase successiva all'ammissione, quali la nomina del vincitore, quesiti proposti ai candidati ecc.) - e non limitatamente a quelli afferenti la sola fase della mancata ammissione alla medesima procedura, in relazione ai quali soltanto poteva configurarsi un interesse qualificato dell'accedente.

Sul diritto di accedere agli atti di un concorso ed in particolare agli elaborati degli altri concorrenti v. di recente in questa Rivista:

T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 12 settembre 2002 n. 3940 http://www.giustamm.it/private/tar/tarpugliaba_2002-09-12.htm

L'appellante Azienda Ospedaliera "istituti ospitalieri di Cremona" corrente in Cremona, Viale Concordia n.1 in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro-tempore Dott. Pasquale Cannatelli, espone:

1) L'Azienda appellante ha indetto pubblico concorso per la copertura di un posto di Dirigente Ingegnere (ruolo professionale - profilo professionale: ingegneri) con assegnazione lavorativa al Servizio di tecnologie Biomedicali.

2) Fra i "requisiti specifici di ammissione" sono stati previsti il "diploma di laurea in ingegneria elettronica", la "abilitazione all'esercizio professionale", la "iscrizione all'albo professionale degli ingegneri" e cinque anni di servizio con la medesima professionalità o con qualifiche di 8° e 9° livello, surrogabili da attività con rapporto professionale o di collaborazione coordinata e continuativa di pari rilevanza.

3) L'Ing. Fabio D'Este, attuale appellato, in possesso del solo diploma di laurea e, quindi, chiaramente privo dei requisiti di cui alle lett. b) e c) del bando, ha chiesto di partecipare al concorso. Ciò nella pretesa, del tutto infondata, che l'aver sostenuto alcuni esami facenti parte del normale curriculum della facoltà potesse essere equipollente all'abilitazione e all'iscrizione all'Albo.

4) L'Amministrazione ha preso in considerazione la domanda dell'Ing. D'Este e, naturalmente, non ha potuto che deliberare la non ammissione dello stesso. Ha comunque, ampiamente motivato, richiamando i requisiti suddetti del bando e dando atto che l'Ing. D'Este non ne era in possesso.

5) L'Ing. Fabio D'Este, anziché prendere atto della mancanza, da parte sua, delle condizioni per l'ammissione, ha iniziato ad inoltrare una serie di richieste dirette ad ottenere la documentazione inerente al concorso, e in particolare con nota 2 gennaio 2002 ha chiesto, genericamente, "tutta la documentazione relativa al concorso" e, in particolare gli "atti deliberativi con cui è stato designato il vincitore" e i "quesiti proposti ai candidati".

6) Con nota 11 gennaio 2002, gli Istituti Ospitalieri di Cremona hanno riscontrato la richiesta, chiarendo che l'Ing. Fabio D'Este, non essendo stato ammesso, non aveva titolo per richiedere le copie delle fasi della procedura concorsuale successive all'ammissione.

7) L'Ing. D'Este ha presentato ulteriore domanda in pari data ribadendo la precedente richiesta e in particolare, chiedendo copia dei seguenti atti: - busta della lettera raccomandata da lui inviata; - verbali del concorso e domande proposte ai candidati; - dati anagrafici del vincitore; - ogni altro documento al quale egli aveva diritto di accesso (senza specificare quale).

8) Con nota 24 gennaio 2002 l'Amministrazione ha trasmesso le copie della domanda del richiedente e della relativa busta, riconfermando, per il resto, le ragioni del diniego.

9) L'Ing. Fabio D'Este ha proposto ricorso al T.A.R. Lombardia - Brescia notificato il 6 febbraio 2002.

Il T.A.R. ha fissato l'udienza per la discussione del ricorso al 19 febbraio 2002.

L'Amministrazione, che intendeva costituirsi e si apprestava a deliberare in tal senso non ha avuto il tempo materiale per disporre gli atti consequenziali.

Il T.A.R., inaudita altera parte e senza alcuna istruttoria, ha accolto il ricorso, con sentenza 19 febbraio-14 maggio 2002 n.846. La sentenza è stata notificata il 18 maggio 2002.

11) L'Ing. Fabio D'Este ha proposto ricorso straordinario notificato anche al controinteressato.

Avverso la suddetta sentenza propone appello l'Azienda Istituti Ospitalieri di Cremona per i seguenti motivi.

Il T.A.R. ha assunto quale presupposto l'esposizione dei fatti contenuta nel ricorso dell'Ing. Fabio D'Este. E, come si è osservato, l'estrema ristrettezza dei tempi non ha consentito all'Amministrazione di costituirsi, né il T.A.R. ha inteso esercitare i poteri istruttori che pure gli sono attribuiti, onde acquisire un quadro più completo della situazione. Secondo l'appellante ciò appare tanto più criticabile se si considera che, essendo stato il ricorso fulmineamente fissato a pochi giorni dalla notifica, il deposito della, succinta, decisione è avvenuto tre mesi dopo. La sentenza ha aderito acriticamente anche alle tesi di diritto del ricorrente, senza porsi il problema della delimitazione del diritto all'accesso, diritto che certamente sussiste ma che va contemperato con quello alla riservatezza con riguardo alla stessa Amministrazione e ai soggetti privati interessati al procedimento.

Secondo l'Istituto il diritto all'accesso non ha alcun limite solo con riferimento ad atti e documenti riguardanti il solo richiedente. Come si è osservato e come riconosce lo stesso T.A.R. copia della documentazione inerente al candidato richiedente è stata tempestivamente trasmessa. E, contrariamente a quanto assume il Tribunale detti documenti sono stati trasmessi completi di ogni elemento, data e numeri di protocollo compresi. Per il resto, il diniego dell'Amministrazione era pienamente giustificato, in quanto il diritto all'accesso va, infatti, correlato alla sussistenza di un interesse giuridicamente protetto. Tale è, certamente, quello inerente alla tutela giudiziale di un diritto od interesse legittimo.

L'appellante rileva l'assoluta mancanza di titolo legittimante da parte dell'istante a richiedere copia dei verbali del concorso, delle domande rivolte ai candidati ammessi ed in genere degli atti relativi al procedimento successivi alla fase dell'ammissione, in quanto l'appellante poteva impugnare solo la propria non ammissione, ed era portatore di un qualificato interesse all'accesso solo per gli atti ed i documenti che potevano avere una rilevanza a tale fine: la delibera concernente l'ammissione dei candidati, la documentazione propria ed - eventualmente - anche quella dei candidati ammessi, qualora intendesse verificare la correttezza, la logicità e la imparzialità dei criteri seguito nel valutare, per sé e per gli altri aspiranti, la sussistenza dei requisiti speciali del bando.

Il T.A.R. ha, genericamente, disposto l'accesso per tutti gli "atti ulteriori", senza preoccuparsi neppure di individuarli, accertando, per ciascuno di essi la rilevanza ai fini della tutela degli interessi e senza neppure preoccuparsi, con opportuna istruttoria, di fare una verifica al riguardo. E, nel dispositivo, ha fatto riferimento, in modo ancor più generico, "a tutti gli atti del procedimento concorsuale per la copertura del posto di ingegnere dirigente".

L'appellante osserva poi che, quanto alle generalità del vincitore del concorso, si aggiunge che l'Ing. Fabio D'Este ne era comunque a conoscenza attraverso la graduatoria regolarmente pubblicata. Egli ha, del resto, proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificando l'atto al suddetto vincitore, quale controinteressato.

L'appellante conclude per la riforma dell'impugnata sentenza con ogni consequenziale statuizione di legge.

Si è costituito in giudizio l'Ing. Fabio D'Este la cui difesa con analitica memoria deduce l'infondatezza del gravame concludendo per la sua reiezione.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

Come riportato nella narrativa che precede con l'appello in esame viene impugnata la sentenza n.846/02, del 14 maggio 2002, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Brescia, ha accolto il ricorso proposto dall'attuale appellato per ottenere l'accesso agli atti del procedimento concorsuale per titoli ed esami per la copertura di un posto di dirigente ingegnere presso l'Azienda intimata.

Come pure considerato in precedenza l'originario ricorrente attuale appellato, aveva chiesto di poter partecipare alla menzionata procedura concorsuale da cui era stato escluso per mancanza di requisiti essenziali. Da tale circostanza è nato un complesso contenzioso inerente sia al merito della vicenda (per cui l'attuale appellato ha proposto autonomo ricorso straordinario al Capo dello Stato) sia, ed è quello esaminato in questa sede, quello relativo al diritto di accesso alla documentazione, diritto prontamente attivato dall'interessato e sviluppatosi in sede giurisdizionale con l'emanazione (ex artt.7, 9 e 10 della Legge n.241/1990) dell'impugnata sentenza.

Contro tale decisione la ricorrente Amministrazione rileva che nella fattispecie non era stato in alcun modo violato l'esercizio del diritto di accesso da parte dell'attuale appellato, ma che l'estrinsecazione di tale diritto doveva essere limitata alla sussistenza di un interesse qualificato e giuridicamente protetto e quindi, nel caso in esame, agli atti relativi alla mancata ammissione dell'appellato alla procedura concorsuale, non potendosi estendere ad atti e documenti successivi a tale fase, peraltro coinvolgenti anche altri fatti e altre persone, indifferenti ai fini della tutela dell'interesse presupposto e vantato dall'appellato. Viceversa la decisione impugnata ha erroneamente esteso l'esercizio del diritto a "tutti gli atti" del procedimento concorsuale.

Le censure sono fondate ed il ricorso va parzialmente accolto.

Invero, come esattamente rilevato dall'appellante Amministrazione, le garanzie e le tutele approntate in tema di esercizio del diritto di accesso dalla richiamata L. n. 241/1990, non vanno interpretate ed applicate in maniera acritica e generalizzata, ma finalisticamente ed in ragione dell'effettivo scopo che la normativa stessa si profigge: quello di garantire appunto attraverso la diretta conoscibilità di atti e documenti un'effettiva azionabilità della tutela giurisdizionale con l'ovvia, logica conseguenza che, come ripetutamente affermato da questa Sezione, l'esercizio del diritto strumentale va correlato a quelle situazioni direttamente connesse con l'esercizio del diritto potenziale e non può estendersi indiscriminatamente nei confronti di atti e documenti del tutto "indifferenti" ai fini di tale tutela.

Così nella fattispecie mentre da un lato va riconosciuto, garantito e tutelato il diritto dell'originario ricorrente ad ottenere copia di tutta la documentazione relativa alla (fase della) sua esclusione dalla procedura concorsuale, l'esercizio del diritto non può essere indiscriminatamente esteso, come affrettatamente sancito dall'impugnata decisione, ad atti e documenti successivi, attinenti a fatti e persone relativi ad altra ed autonoma fase procedimentale e del tutto "indifferenti" per la potenziale garantita tutela.

Conclusivamente quindi l'appello va accolto, e nei limiti e per i motivi menzionati va riformata l'impugnata sentenza.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre tra le parti l'integrale compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie l'appello e consequentemente in riforma della sentenza pure in epigrafe indicata, nei limiti e per le ragioni in motivazione, rigetta il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2002, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con l'intervento dei Signori Magistrati:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Francesco D'Ottavi Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Francesco D'Ottavi f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 7 aprile 2003.