CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 aprile 2003 n. 2079 - Pres. Elefante, Est. Branca - Enotecnica s.r.l. (Avv. Quinto) c. Comune di Casarano (Avv. Sticchi Damiani) e Impresa Monteco (Avv.ti Dello Preite e Massa) - (annulla in parte T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 23 luglio 2002, n. 3695).

1. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Legittimazione attiva - Nel caso di delibera che dispone il rinnovo del contratto di appalto col precedente affidatario - Impresa che opera nel settore - E' legittimata ad impugnare tale delibera.

2. Contratti della P.A. - Appalti di servizi - Rinnovo ex art. 44 L. n. 724/1994 - Motivazione circa la convenienza del rinnovo ed apposita istruttoria circa la situazione di mercato  - Necessità - Offerta di praticare le precedenti condizioni - Insufficienza.

1. Una delibera con la quale una P.A. stabilisce di rinnovare il contratto di appalto di servizi, ai sensi dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994, deve ritenersi impugnabile - anche il base al generale orientamento che riconosce la tutelabilità dell'interesse c.d. strumentale - da ogni soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso, per l'evidente ragione che l'eventuale illegittimità del provvedimento, ove accertata dal giudice, aprirebbe la via ad una procedura concorsuale che potrebbe risolversi con l'acquisizione del servizio (1).

2. Una delibera con la quale una P.A. stabilisce di rinnovare il contratto di appalto di servizi, ai sensi dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994, deve essere preceduta da apposita istruttoria e deve indicare, con congrua ed idonea motivazione, la ragioni non solo di pubblico interesse, ma anche di convenienza che giustificano il rinnovo, e cioè il vantaggio economico che deriva dalla rinnovazione. E' pertanto illegittima una delibera che dispone la rinnovazione del contratto ai sensi delle citate disposizioni, ove manchi tale motivazione ed il rinnovo non sia stato preceduto da apposita istruttoria, non potendosi considerarsi sufficiente la circostanza che l'impresa titolare del servizio abbia offerto di continuare a svolgere il servizio agli stessi prezzi già praticati con il precedente rapporto; in tal modo, infatti, risulta elusa la finalità delle disposizioni stesse, da individuarsi nella imposizione di nuove negoziazioni capaci di ottenere le economie oggettivamente possibili in relazione alle concrete condizioni di mercato (2).

-------------------------------

(1) Cfr. nello stesso senso da ult. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2002 n. 726, in questa Rivista n. 2-2002, secondo cui "nel caso in cui l'Amministrazione decida di rinnovare un rapporto contrattuale con il precedente titolare (nella specie si trattava del rinnovo della concessione del servizio di tesoreria con il precedente concessionario, ai sensi dell'art. 6 della L. 24 dicembre 1993 n. 537), deve riconoscersi la legittimazione e l'interesse ad impugnare tale scelta in capo ad ogni altro soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso e che, quindi, potendo aspirare all'esecuzione della prestazione in esso dedotta, è titolare di un'aspettativa giuridicamente fondata al legittimo esercizio di quella scelta"; v. in senso analogo Sez. VI,  7 giugno 2001 n. 3090, ivi n. 6-2001; id., 7 maggio 2001 n. 2541; Sez. IV, 1 febbraio 2001 n. 399.

V. anche, nel senso di ritenere sussistente la legittimazione di tutte le ditte del settore ad impugnare una delibera che indice una trattativa privata, T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 29 giugno 1999 n. 2523, ivi n. 6-1999.

In senso contrario, come lealmente si dà atto nella motivazione della sentenza in rassegna, si è espressa in passato parte della giurisprudenza: v. per tutte Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2001, n. 4768, in Foro amm. 2001, f. 9, con la quale si è negato che il soggetto escluso da una trattativa privata, benché operatore del settore, sia titolare dell'interesse all'impugnazione.

Più precisamente, con quest'ultima sentenza è stato affermato che "il soggetto escluso da una trattativa privata può adire il giudice amministrativo, per denunciare l'illegittimità del relativo atto, solo se egli versi in una situazione peculiare, idonea a conferire all'interesse semplice, di cui sono titolari i privati in genere i privati a fronte di tali scelte della p.a., la natura e consistenza d'interesse legittimo, - come nel caso dell'imprenditore, già legato alla p.a. stessa da un precedente contratto d'appalto, che assuma l'incompatibilità di tale rapporto con quello successivamente stipulato senza gara, perché i diritti soggettivi scaturenti dal pregresso rapporto differenzia la posizione dell'imprenditore escluso dalla trattativa, legittimandolo a gravarsi contro l'illegittimità in cui sia al riguardo incorsa la p.a. nella stipulazione della trattativa privata stessa".   

(2) Ha osservato in proposito la Sez. V che, con il concetto di convenienza,  l'art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994, ha voluto riferirsi al profilo del vantaggio economico che sarebbe derivato dalla rinnovazione. Milita in tal senso il rilievo che una lettura dell'espressione riferita ad una generica convenienza, nel senso di opportunità connessa alle ragioni gestionali più svariate, non escluse quelle addotte dall'Amministrazione di colmare un intervallo temporale verso l'adozione di nuovi strumenti contrattuali, si risolverebbe in un apprezzamento di pubblico interesse. E poiché il pubblico interesse è espressamente menzionato come secondo presupposto della rinnovazione si perverrebbe ad una lettura tautologica della norma.

Inoltre, assumono rilievo le disposizioni dell'art. 6 cit., ai commi 6 e 11, recanti disposizioni specificamente dirette ad acquisire le informazioni concernenti i prezzi correnti al precipuo fine di valutare la convenienza della rinnovazione. Se ne trae il convincimento che il profilo delle condizioni di carattere economico, alle quali il contratto sarebbe stato rinnovato debbono essere oggetto di una istruttoria (che nella specie non era stata invece condotta).

Né allo stesso fine poteva considerarsi sufficiente la circostanza che l'impresa titolare del servizio, avrebbe continuato a svolgerlo agli stessi prezzi già praticati con il precedente rapporto. E' evidente infatti che in tal modo risulta elusa la finalità della disposizione applicata, da individuarsi nella imposizione di nuove negoziazioni capaci di ottenere le economie oggettivamente possibili in relazione alle concrete condizioni di mercato.

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. Enotecnica avverso la determinazione n. 284 del 22 febbraio 2002 con la quale il Comune di Casarano ha disposto il rinnovo per 12 mesi del contratto in atto con la s.r.l. Monteco per lo svolgimento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

Il TAR ha ritenuto infondata la dedotta censura di violazione dell'art. 44 della legge 1994 n. 724, recante il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, perché la medesima disposizione ammette la rinnovazione quando sussistano ragioni di convenienza e di pubblico interesse, che nella specie si sarebbero riscontrate.

La ricorrente ha proposto appello avverso la sentenza reiterando le censure già dedotte in primo grado e contestando le argomentazioni dei primi giudici. Ha inoltre rinnovato la domanda di risarcimento del danno.

Il Comune di Casarano e la s.r.l. Monteco si sono costituiti in giudizio per chiedere il rigetto del gravame.

Con ordinanza 28 agosto 2002 n. 3576 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione degli effetti della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.

La domanda principale concerne l'annullamento della determinazione con la quale il Comune di Castrano ha rinnovato per 12 mesi il contratto in scadenza il 28 febbraio 2002 in base al quale una a.t.i. con a capo Monteco s.r.l. (già Gieco) svolgeva il servizio di raccolta, ritiro, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

Il TAR ha ritenuto infondata la dedotta censura di violazione dell'art. 44 della legge 1994 n. 724, recante il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, perché la medesima disposizione ammette la rinnovazione quando sussistano ragioni di convenienza e di pubblico interesse, che nella specie si sarebbero riscontrate.

L'appellante contesta tale conclusione rilevando che la norma invocata richiede due presupposti: la convenienza, da intendersi come situazione vantaggiosa sul piano economico, e le ragioni di tutela dell'interesse pubblico, che nella specie sono state individuate nella necessità di non procedere all'affidamento del servizio ad un operatore privato, ma di promuovere, per l'espletamento del servizio, la costituzione di una società a capitale misto con la partecipazione di altri Comuni della zona.

Il Comune appellato, nel costituirsi in giudizio, ha fatto presente che, nelle more, con ordinanza del Commissario delegato per l'emergenza ambientale nella Regione Puglia, era stata costituita l'Autorità per la gestione dei rifiuti urbani del Bacino Le/3, comprendente anche l'esponente Comune di Casarano, e che tale nuovo soggetto aveva assunto la gestione diretta del servizio per il quale pende la controversia in esame. Si concludeva chiedendo che l'appello fosse dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d'interesse, stante l'esaurimento del contratto rinnovato alla data del 28 febbraio 2003 e l'impossibilità in futuro per l'appellante di aggiudicarsi l'appalto.

Tale ultima conclusione non può essere accolta, dovendo considerarsi che l'appellante ha rinnovato la domanda, già avanzata in primo grado, di risarcimento del danno subito per effetto dell'asserita illegittimità del provvedimento impugnato.

Occorre dunque darsi carico in primo luogo della fondatezza dell'appello onde stabilire se la disposta rinnovazione del contratto fosse da considerare legittima.

Va allora esaminata l'eccezione di difetto di legittimazione all'impugnazione avanzata dalle parti appellate, le quali osservano che l'appellante non disponesse nella specie di quella posizione qualificata e differenziata, rispetto ai restanti soggetti della collettività, che la avrebbe abilitata a chiedere in giudizio l'annullamento del provvedimento di rinnovo del contratto ai sensi dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993. A sostegno dell'eccezione si allega una pronuncia della Sezione (12 settembre 2001 n. 4768) con la quale si è negato che il soggetto escluso da una trattativa privata, benché operatore del settore, sia titolare dell'interesse all'impugnazione.

Osserva il Collegio che detto orientamento giurisprudenziale risulta non univoco ed anzi contraddetto da numerose e argomentate decisioni (Sez. VI, 7 maggio 2001 n. 2541; 7 giugno 2001 n. 3090; Sez. IV, 1 febbraio 2001 n. 399).

Questa Sezione, inoltre ha avuto modo di occuparsi espressamente della fattispecie oggi in esame ed ha affermato che la scelta della pubblica amministrazione di rinnovare il contratto ai sensi dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994 può essere impugnata da ogni soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso, per l'evidente ragione che l'eventuale illegittimità del provvedimento, ove accertata dal giudice, aprirebbe la via ad una procedura concorsuale che potrebbe risolversi con l'acquisizione del servizio (2 febbraio 2002 n. 726). E' noto, del resto, il principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa che riconosce la tutelabilità dell'interesse c.d. strumentale.

L'appellante è soggetto attivo nel settore della raccolta e trattamento dei r.s.u. e come tale aspirante all'aggiudicazione del servizio, e di qui l'infondatezza della dedotta eccezione di inammissibilità.

Il Collego, venendo al merito, ritiene di non poter confermare l'avviso con il quale i primi giudici hanno ritenuto sussistenti la ragioni di convenienza imposte dall'art. 6 comma 2, della legge n. 537 del 1993 (nel testo sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994), per la circostanza che il contratto era stato rinnovato alle stesse condizioni del precedente.

E' da condividere in primo luogo l'opinione che, con il concetto di convenienza la legge abbia voluto riferirsi al profilo del vantaggio economico che sarebbe derivato dalla rinnovazione. Milita in tal senso il rilievo che una lettura dell'espressione riferita ad una generica convenienza, nel senso di opportunità connessa alle ragioni gestionali più svariate, non escluse quelle addotte dall'Amministrazione di colmare un intervallo temporale verso l'adozione di nuovi strumenti contrattuali, si risolverebbe in un apprezzamento di pubblico interesse. E poiché il pubblico interesse è espressamente menzionato come secondo presupposto della rinnovazione si perverrebbe ad una lettura tautologica della norma.

Ma, oltre ciò, assumono rilievo le disposizioni del ricordato art. 6, ai commi 6 e 11, recanti disposizioni specificamente dirette ad acquisire le informazioni concernenti i prezzi correnti al precipuo fine di valutare la convenienza della rinnovazione.

Se ne trae il convincimento che il profilo delle condizioni di carattere economico, alle quali il contratto sarebbe stato rinnovato avrebbe dovuto essere oggetto di una istruttoria che nella specie non è stata condotta. Né allo stesso fine poteva considerarsi sufficiente la circostanza che l'impresa titolare del servizio, avrebbe continuato a svolgerlo agli stessi prezzi già praticati con il precedente rapporto.

E' evidente infatti che in tal modo risulta elusa la finalità della disposizione applicata, da individuarsi nella imposizione di nuove negoziazioni capaci di ottenere le economie oggettivamente possibili in relazione alle concrete condizioni di mercato.

In conclusione la deliberazione impugnata risulta affetta dai vizi denunciati e va quindi annullata.

Deve allora procedersi all'esame della domanda di risarcimento del danno che l'appellante assume di aver subito per effetto della perdita della chance di partecipare ad una pubblica gara per l'affidamento del servizio nel periodo 1 marzo 2001 28 febbraio 2002.

Sussisterebbero nella specie tutti i requisiti previsti dalla giurisprudenza per accordare la tutela per equivalente, essendosi ormai interamente consumato il periodo del contratto rinnovato ed in particolare la colpa dell'Amministrazione ed il nesso di causalità.

A quest'ultimo riguardo l'appellante lamenta di essere stato privato illecitamente di una entità economicamente rilevante che sarebbe appartenuta al suo patrimonio, ossia la chance di partecipare la gara che il Comune avrebbe indetto se non si fosse avvalso, illegittimamente, della facoltà di rinnovo di cui all'art. 6 della legge n. 537 del 1993.

La tesi va disattesa.

L'appellante dà per scontato che l'Amministrazione avrebbe dovuto bandire una pubblica gara alla quale lo stesso avrebbe potuto partecipare così concorrendo all'acquisizione del servizio, ma tale circostanza è tutt'altro che pacifica.

E' sufficiente osservare in proposito che il Comune disponeva della possibilità di ricorrere legittimamente alla rinnovazione del contratto solo che avesse osservato l'art. 6 più volte citato, quanto alla verifica dei presupposti ed al compimento della necessaria istruttoria. La relativa determinazione, come si è visto, è risultata invalida non perché il Comune avrebbe dovuto comunque bandire una gara, come nelle vertenze esaminate dalla giurisprudenza addotta dall'appellante, ma per inosservanza della disposizione sulla rinnovazione.

Ne consegue che l'appellante non poteva vantare, al momento dell'adozione del provvedimento, alcuna chance di aggiudicarsi lo svolgimento del servizio in esito ad una gara pubblica.

Né pare da escludere che potessero ravvisarsi le condizioni per lo svolgimento di una trattativa privata, alla quale, oltre tutto, partecipano, notoriamente, solo le imprese scelte dall'Amministrazione con apprezzamento di amplissima discrezionalità.

Nella specie, quindi, se è da ammettere la titolarità di un interesse qualificato all'impugnazione, per la sua valenza strumentale verso la astratta prospettiva di una scelta favorevole dell'Amministrazione, la possibilità di acquisizione del servizio è talmente ipotetica e remota da far escludere la figura del danno giuridicamente rilevante ai fini della tutela risarcitoria.

L'appello, dunque, per questa parte deve essere rigettato

La spese possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,

in parte accoglie, in parte rigetta l'appello in epigrafe come in motivazione.

spese compensate;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2003 con l'intervento dei magistrati:

Agostino Elefante Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Marzio Branca f.to Agostino Elefante

Depositata in segretaria il 17 aprile 2003.