(1) Cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza del 27 novembre 2001, resa sulle cause nn.285-286/99, in questa Rivista n. 11-2001 (ed ivi ult. riferimenti), che ha ritenuto contrastante con l'art. 30.4 della direttiva 93/37 CEE, per come contestualmente interpretato, ogni limitazione al potere di indagine dell'amministrazione aggiudicatrice sulla composizione dell'offerta nonché la possibilità di escludere quest'ultima sulla base delle sole giustificazioni allegate in via preliminare.

Con la sentenza appellata il T.A.R. del Friuli - Venezia Giulia, in accoglimento del ricorso proposto dall'a.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c., annullava l'esclusione della ricorrente dalla gara per l'affidamento dell'appalto relativo alla realizzazione di un palazzetto sportivo e del relativo parcheggio interrato, bandita dal Comune di Trieste, e la conseguente aggiudicazione dei lavori all'a.t.i. costituita tra la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & c. e la Fnocchiaro Costruzioni s.p.a..

Avverso tale decisione proponeva rituale appello il Comune di Trieste, contestano la correttezza del giudizio di illegittimità del subprocedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta presentata dall'originaria ricorrente e concludendo per l'annullamento della sentenza impugnata.

Si costituiva la Maior Costruzioni s.r.l., medio tempore subentrata, in virtù di cessione d'azienda, alla Del. Ci. Lo. s.a.s. (capogruppo dell'a.t.i. originaria ricorrente), contestando la fondatezza degli argomenti addotti a sostegno dell'appello avversario, del quale chiedeva la reiezione.

Si costituiva anche la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & (in qualità di capogruppo dell'a.t.i. controinteressata in primo grado) aderendo alle difese svolte nell'appello del Comune di Trieste e concludendo per il suo accoglimento.

Con ordinanza n.1231, resa nella camera di consiglio del 27 giugno 1997, veniva respinta l'istanza cautelare proposta dall'appellante.

Alla pubblica udienza dell'11 febbraio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1.- Le parti controvertono sulla legittimità dell'esclusione dell'a.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c. dalla gara, bandita dal Comune di Trieste, per l'affidamento dell'appalto relativo alla realizzazione di un palazzetto sportivo e del relativo parcheggio interrato e la conseguente aggiudicazione dei lavori all'a.t.i. costituita tra la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & c. e la Fnocchiaro Costruzioni s.p.a..

L'a.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c. aveva, in particolare, impugnato l'esclusione della propria offerta (in quanto ritenuta anomala) dalla predetta procedura, assumendola illegittima (tra l'altro) in quanto disposta sulla base della sola valutazione delle giustificazioni preliminari allegate all'offerta e non anche, come asseritamente dovuto, in esito alla richiesta di chiarimenti successivi all'individuazione della soglia d'anomalia.

In accoglimento del ricorso, il Tribunale Triestino giudicava viziata l'esclusione della ricorrente perché non preceduta dalla doverosa acquisizione di giustificazioni puntuali e specifiche (diverse da quelle allegate all'offerta) in un momento successivo all'apertura delle buste e, quindi, disposta in violazione della disciplina comunitaria in materia di verifica in contraddittorio dell'anomalia delle offerte ed annullava, pertanto, l'aggiudicazione dell'appalto all'a.t.i. controinteressata.

La predetta valutazione veniva, segnatamente, argomentata sulla base del duplice rilievo dell'inconfigurabilità di alcuna valenza giustificativa nella semplice indicazione analitica dei prezzi unitari richiesta ex ante dal Comune di Trieste e della conseguente necessità di una verifica postuma dell'anomalia.

L'Ente appellante critica la censura di tale giudizio, sostenendo, in sintesi, con un unico articolato motivo, la conformità alla normativa di riferimento, nazionale e comunitaria, della valutazione dell'anomalia nella specie compiuta e deducendo, in particolare, che la richiesta ex ante delle giustificazioni delle voci più significative dell'offerta risulta coerente con il dettato dell'art.21 comma 1-bis L. n.109/94 e rispettoso del divieto di esclusione automatica delle offerte anomale sancito dall'art.30.4 della direttiva comunitaria 93/37.

La Maior Costruzioni s.r.l., medio tempore succeduta alla società capogruppo dell'originaria ricorrente nel rapporto controverso, contesta la correttezza di tale tesi e difende il convincimento espresso dal T.A.R., ribadendo l'insufficienza dell'istruttoria compiuta dal Comune, in quanto basata sul solo esame delle giustificazioni preliminari, e la necessità, imposta dalla disposizione comunitaria richiamata, che la verifica dell'anomalia dell'offerta segua la determinazione della soglia di anomalia e, quindi, l'apertura delle buste.

L'a.t.i. originaria controinteressata aderisce alla tesi svolta nell'appello, sostenendo, quindi, la conformità alla disciplina comunitaria del subprocedimento di verifica dell'anomalia nella specie seguito.

2.- Così chiariti i termini della questione controversa, occorre procedere ad una sintetica ricognizione della disciplina, nazionale e comunitaria, dettata in materia di offerte anomale negli appalti di opere pubbliche, onde scrutinare la conformità alla normativa di riferimento della contestata verifica dell'anomalia dell'offerta presentata dall'originaria ricorrente.

Il fenomeno della presentazione di offerte eccessivamente basse rispetto alla base d'asta è stato da sempre avvertito come un fattore di elevato rischio d'inadempimento ed ha conseguentemente imposto la regolamentazione normativa del loro valore.

La disciplina positiva della presentazione di offerte economiche con notevole ribasso (finalizzata a coniugare interessi tra loro contrapposti quali quelli connessi al risparmio dell'Amministrazione nella conclusione del contratto, alla selezione di un contraente affidabile ed alla tutela della concorrenza e dell'iniziativa economica) implica, in particolare, la definizione di due aspetti: il meccanismo di individuazione della c.d. soglia d'allarme e le conseguenze della presentazione di un'offerta con un ribasso a quella superiore.

La presente indagine risulta circoscritta al solo secondo profilo, non essendo controverso il calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia.

L'art. 30.4 della direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993 prescrive, al riguardo, all'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo, prima di rifiutare un'offerta che appare anormalmente bassa rispetto alla prestazione, di richiedere all'impresa che l'ha presentata i chiarimenti che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e di valutare quest'ultima sulla base delle giustificazioni fornite.

La disposizione comunitaria ha, quindi, omesso di individuare la soglia di anomalia, rimettendo, quindi, ai legislatori nazionali la relativa disciplina, ma ha sancito il principio inderogabile del divieto di esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, stabilendo, al contempo, la necessità di una verifica in contraddittorio della composizione dell'offerta con l'impresa interessata.

L'ordinamento interno contemplava, al riguardo, all'art.21 comma 1-bis L. n.109/94 (come modificato dalla L. n.415/98), il meccanismo dell'allegazione anticipata (e cioè insieme all'offerta) di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello a base d'asta.

Tale previsione, che anticipa il contraddittorio ad una fase preliminare a quella di individuazione della soglia di anomalia e che sembra consumabile con l'allegazione preventiva delle giustificazioni, è stata sospettata di incompatibilità con la ricordata disposizione comunitaria (che pare, invece, riferita ad una verifica successiva alla conoscenza del carattere anomalo dell'offerta), con conseguente rimessione della relativa questione ermeneutica alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell'art.177 III comma Trattato C.E. (Cons. Stato, Sez. IV, ord.za 17 aprile 2000, n.2290).

Con sentenza del 27 novembre 2001, resa sulle cause nn.285-286/99, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha, in proposito, ritenuto contrastante con l'art.30.4 della direttiva 93/37 CEE, per come contestualmente interpretato, ogni limitazione al potere di indagine dell'amministrazione aggiudicatrice sulla composizione dell'offerta nonché la possibilità di escludere quest'ultima sulla base delle sole giustificazioni allegate in via preliminare.

Valorizzando le esigenze di tutela della concorrenza, la Corte di Lussemburgo, pur non rilevando un insanabile contrasto con il diritto comunitario della previsione nazionale che prescrive l'allegazione preventiva delle giustificazioni, ha, tuttavia, affermato con chiarezza che la compatibilità comunitaria del predetto metodo implica la necessità che la verifica in contraddittorio sulla composizione dell'offerta avvenga, comunque, dopo la conoscenza da parte dell'impresa del carattere anomalo della propria offerta e che tale indagine si estenda a tutti gli elementi ritenuti utili e rilevanti dall'amministrazione e dallo stesso concorrente.

In coerenza con tali principi, l'art.21 comma 1-bis L. n.109/94 è stato, da ultimo, modificato dall'art.7 L. n.166/2002 mediante l'eliminazione di ogni limitazione oggettiva al campo di indagine sulla composizione dell'offerta e, soprattutto, per mezzo della previsione di una ulteriore verifica in contraddittorio, successiva all'acquisizione delle giustificazioni anticipate.

3.- Così delineato il sistema normativo di riferimento, occorre rilevare che la questione della compatibilità comunitaria dell'art.21 comma 1-bis della L. n.109/94, nella formulazione previgente (applicabile ratione temporis al caso di specie), e, quindi, del metodo di verifica dell'anomalia adottato nella procedura controversa è stata definitivamente risolta dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nelle more del presente giudizio, con l'affermazione dei principi sopra indicati.

Il parametro normativo comunitario (art.30.4 della direttiva CEE 93/37) sul quale fondare il giudizio di legittimità dell'esclusione controversa, per come interpretato e definito dalla Corte europea, impone, quindi, all'amministrazione aggiudicatrice, di procedere ad un controllo dell'offerta sospettata di anomalia, in contraddittorio con l'impresa interessata, successivo alla conoscenza da parte di quest'ultima del carattere anomalo della propria offerta e, quindi, all'apertura delle buste ed impedisce, al contempo, di disporre l'esclusione dell'offerta inferiore alla soglia d'allarme sulla base dell'esame delle sole giustificazioni preliminari.

In applicazione di tale contenuto precettivo della citata disposizione comunitaria, certamente applicabile alla fattispecie in esame sia in quanto direttamente ed espressamente richiamata dal bando di gara (art. 3 lett.b) con specifico riguardo alla verifica dell'anomalia delle offerte sia in quanto, comunque, prevalente dalla difforme previsione interna (art.21 comma 1-bis L. n.109/94), che dovrebbe, pertanto, essere disapplicata se interpretata nel senso giudicato incompatibile con il diritto europeo, deve, quindi, confermarsi il giudizio di illegittimità, correttamente pronunciato dal T.A.R., dell'esclusione dell'originaria ricorrente.

Tale determinazione si rivela, infatti, palesemente viziata dalla violazione della regola di condotta - dettata dall'art.30.4 della direttiva CEE 93/37 - che impedisce di procedere all'estromissione di un'impresa da una procedura di affidamento di appalti di lavori pubblici sulla base del solo esame dell'analisi dei prezzi allegata, in via preliminare, all'offerta e senza aver, prima, chiesto ulteriori chiarimenti sulla composizione di quest'ultima (nella fase procedimentale successiva all'apertura delle buste ed all'individuazione della soglia di anomalia).

La riscontrata illegittimità dell'esclusione dell'a.t.i. originaria ricorrente implica, infine, l'invalidità, in via derivata, degli atti procedimentali conseguenti e, segnatamente, dell'aggiudicazione dell'appalto all'a.t.i. controinteressata in primo grado.

4.- Alle suesposte considerazioni conseguono, in definitiva, la reiezione dell'appello e la conferma della decisione appellata.

La sopravvenienza della decisione comunitaria che ha chiarito il contenuto dispositivo dell'art.30.4 della direttiva CEE 93/37 ed ha definito la questione della compatibilità con tale previsione dell'art.21 comma 1-bis L. n.109/94, nella formulazione previgente, giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e dichiara compensate le spese processuali;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Febbraio 2003 con l'intervento dei Sigg.ri:

Agostino Elefante - Presidente

Aldo Fera - Consigliere

Marzio Branca - Consigliere

Gerardo Mastrandrea - Consigliere

Carlo Deodato - Consigliere Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Carlo Deodato F.to Agostino Elefante