Giust.it - CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI

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CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE, SEZ. VI - Sentenza 27 novembre 2001 - Cause riunite C-285/99 tra Impresa Lombardini S.p.a. - Impresa Generale di Costruzioni e ANAS - Ente nazionale per le strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, e C-286/99 tra Impresa Ing. Mantovani S.p.a. e ANAS - Ente nazionale per le strade, Ditta Paolo Bregoli.

Contratti della P.A. - Offerte - Offerte anormalmente basse - Modalità di giustificazione e di esclusione - Obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice in base al diritto comunitario - Direttiva 93/37/CEE - Interpretazione.

L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel modo seguente:

- Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti.

- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

- Per contro esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 93/37 non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice (1).

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(1) La questione era stata rimessa alla decisione della Corte di Giustizia con due ordinanze (di contenuto analogo) della Sez. IV del Consiglio di Stato emesse il 26 maggio 1999 e depositate in data 5 luglio 1999. Una delle due ordinanze (si tratta dell'ordinanza 5 luglio 1999 n. 1173), è stata pubblicata in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_1999-1173o.htm.

Per una migliore comprensione della vicenda riportiamo qui di seguito, oltre al testo della decisione del 27 novembre 2001 della Sez. VI Corte di Giustizia nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99, il comunicato stampa (n. 60/01) diramato dagli Uffici Divisione Stampa e Informazione della Corte sempre il 27 novembre 2001:

“La disciplina e la pratica italiana in tema di appalti di lavori pubblici non rispettano il diritto comunitario per due aspetti importanti. L'autorità aggiudicatrice non può respingere come anormalmente bassa un'offerta prima che il concorrente abbia avuto la possibilità di far valere tutte le giustificazioni che ritiene appropriate; a torto la legge italiana esclude alcuni tipi di giustificazioni

Il Consiglio di Stato deve pronunciarsi su due controversie tra l'ANAS (amministrazione aggiudicatrice) e delle imprese di costruzioni, escluse da taluni appalti pubblici, in quanto le loro offerte erano considerate anormalmente basse.

In particolare, l'Impresa Lombardini ha partecipato ad un appalto per l'esecuzione di lavori di adeguamento a tre corsie di un tratto di autostrada (autostrada del Gra) per un importo di base di ITL 122 250 216 000. La soglia di anomalia era stata fissata al 28,004% e l'offerta dell'Impresa Lombardini, che comportava un ribasso del 29,88% è stata esclusa, in quanto anormalmente bassa, senza possibilità di fornire ulteriori giustificazioni circa il prezzo rispetto a quelle allegate al momento della presentazione dell'offerta.

L'impresa Mantovani ha partecipato, dal canto suo, ad un appalto per l'esecuzione di lavori di costruzione di un tratto di strada provinciale (variante Bergamo-Zanica), per un importo di base di ITL 15 720 000 000. In questo caso, la soglia di anomalia era stata fissata al 40,865% e l'offerta della Mantovani (ribasso del 41,460%) è stata esclusa per motivi analoghi.

La normativa e la prassi amministrativa italiane impongono agli imprenditori che partecipano ad una gara di fornire, già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni dei prezzi offerti, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo di base dell'asta, a pena di esclusione automatica. L'autorità aggiudicatrice valuta le offerte solo in base a queste giustificazioni. Dopo l'apertura delle buste contenenti le loro offerte, gli offerenti non potranno più fornire altre spiegazioni.

In pratica, sono scartate le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia (calcolato secondo una formula matematica che si basa sulla media di tutte le offerte presentate nel contesto di una gara) e l'appalto viene aggiudicato sistematicamente all'impresa la cui offerta risulta essere la più bassa senza raggiungere la soglia indicata.

La normativa italiana enumera tassativamente le giustificazioni che l'autorità aggiudicatrice può prendere in considerazione e vieta ai concorrenti di fondarsi su certi tipi di giustificazioni (relative agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative o possono essere determinati sulla base di dati ufficiali).

Secondo la Corte, la direttiva del 1993 sugli appalti di lavori mira a garantire i principi di libera concorrenza, parità di trattamento dei partecipanti e trasparenza. Essa prevede una procedura dettagliata di verifica contraddittoria delle offerte considerate anormalmente basse che l'amministrazione deve seguire, prima di aggiudicare l'appalto.

Dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte presentate, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a domandare delle spiegazioni in merito agli aspetti dell'offerta che danno luogo a dei dubbi. Per parte sua, il partecipante in questione deve avere la possibilità di provare la serietà della sua offerta, fornendo più ampie giustificazioni su tutti gli elementi. Lo scopo di questa procedura è quello di evitare l'arbitrio dell'autorità aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza fra le imprese.

Di conseguenza, il rigetto dell'offerta in base alle sole giustificazioni relative al 75% del valore dell'appalto e da presentarsi obbligatoriamente al momento del deposito dell'offerta stessa (quindi in un momento in cui la soglia di anomalia dell'appalto in questione non era ancora stata calcolata) è in contrasto con i principi del diritto comunitario.

Inoltre, la direttiva non autorizza l'esclusione di alcuni tipi di giustificazione. Infatti, ogni concorrente ha il diritto di far valere tutte le giustificazioni che ritiene appropriate e l'autorità aggiudicatrice è tenuta a valutarle nella loro integrità, prima di adottare la decisione di assegnazione dell'appalto.

Per quanto riguarda altri aspetti più tecnici della disciplina italiana (obbligo di giustificare il 75% dell'importo di base dell'asta al momento della presentazione dell'offerta, su moduli prestabiliti e metodo di calcolo della soglia d'anomalia), la Corte ritiene che queste modalità non sono in principio in contrasto con il diritto comunitario, sempreché gli obiettivi della direttiva siano salvaguardati e l'autorità aggiudicatrice possa riconsiderare il risultato della valutazione in contraddittorio con i partecipanti”.

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V. in materia in questa rivista da ult.:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 3 ottobre 2001 (secondo cui l’esclusione delle offerte anomale deve essere in ogni caso preceduta dalla richiesta di giustificazioni alle imprese interessate).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 3 settembre 2001 (secondo cui le operazioni di verifica delle offerte anomale possono essere estese a tutte le offerte presentate).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 25 luglio 2001 (sui limiti del sindacato del G.A. sull'operato dell'Amm.ne in sede di verifica delle offerte e sulla legittimità del criterio del 20% della media dei ribassi utilizzato per individuare la soglia di allarme).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 11 luglio 2001 (sui criteri applicativi per il c.d. taglio delle ali estreme negli appalti sotto soglia).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 18 giugno 2001, con nota di M. GRECO, La c.d. clausola di esclusione automatica delle offerte anomale: ulteriori dubbi di costituzionalità in relazione al “taglio delle ali”.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 4 maggio 2001 (l'appalto di manutenzione va qualificato come di lavori pubblici, ai fini dell'applicabilità della disciplina sulle offerte anomale, nel caso in cui l’attività di installazione sia prevalente).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 31 ottobre 2000 n. 5886 (sulla natura tecnico discrezionale del giudizio espresso dalla P.A., sulle giustificazioni)

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 3 ottobre 2001 (l’esclusione delle offerte anomale deve essere in ogni caso preceduta dalla richiesta di giustificazioni alle imprese interessate).

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 28 gennaio 2000 n. 400

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 15 luglio 1999 n. 1267

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 5 luglio 1999 n. 1158, sui termini per impugnare clausole di bandi riguardanti l'esclusione di offerte anomale.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Ordinanza 12 gennaio 1999 n. 10

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, Sentenza 2 settembre 1998 n. 1200, sulla necessità di effettuare la verifica delle offerte anomale anche nel caso in cui venga utilizzato il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

D. MACCARRONE, La verifica di anomalia nell’appalto pubblico di lavori tra normativa comunitaria e nazionale.

SENTENZA

1. Con due ordinanze in data 26 maggio 1999, pervenute nella cancelleria della Corte il 30 luglio seguente, il Consiglio di Stato ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).

2. Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di due controversie che oppongono le società di diritto italiano Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (in prosieguo: la «Lombardini») (C-285/99) e Impresa Ing. Mantovani SpA (in prosieguo: la «Mantovani») (C-286/99) all'ANAS - Ente nazionale per le strade (in prosieguo: l'«ANAS»), amministrazione aggiudicatrice di diritto pubblico italiano, relativamente al rigetto delle offerte presentate dalla Lombardini e dalla Mantovani in due procedure ristrette di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori per il motivo che tali offerte erano anormalmente basse.

Ambito normativo

La normativa comunitaria

3. La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE).

4. Ai sensi del secondo 'considerando, «la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».

5. L'art. 30 della direttiva, che figura nel capitolo 3, intitolato «Criteri di aggiudicazione dell'appalto», del titolo IV, intitolato «Norme comuni di partecipazione», stabilisce:

«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:

a) o unicamente il prezzo più basso;

b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.

(...)

4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione appaltante deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.

Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l'attuazione di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in questione (...)».

La normativa nazionale

6. L'art. 30, n. 4, della direttiva è stato recepito nell'ordinamento italiano con l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5), legge quadro in materia di lavori pubblici.

7. Nella versione risultante dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8), convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216 (GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3), tale disposizione è così formulata:

«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.

A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un'importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta».

8. Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (GURI n. 105 dell'8 maggio 1997, pag. 28) e 18 dicembre 1997 (GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26), entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, primo comma, della legge n. 109/94, modificata, e recanti individuazione della soglia di anomalia delle offerte nelle gare di appalto, il Ministro dei Lavori pubblici, nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di anomalia unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha stabilito che la percentuale di ribasso che determina l'obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala andasse fissata, per gli anni 1997 e 1998, «nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».

Cause principali e questioni pregiudiziali

Procedimento C-285/99

9. Nel 1997 la Lombardini ha partecipato ad una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori indetta dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di adeguamento a tre corsie di un tratto di autostrada per un importo a base d'asta di ITL 122 250 216 000.

10. Sia nel bando di gara sia nella lettera d'invito a presentare un'offerta si precisava che l'aggiudicazione di tale appalto sarebbe avvenuta in conformità all'art. 21 della legge n. 109/94, modificata dalla legge n. 216/95, secondo il criterio del massimo ribasso sull'elenco dei prezzi e sull'importo delle opere a corpo posti a base di gara e che l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe determinato quali offerte fossero considerate anormalmente basse secondo il criterio fissato dal decreto ministeriale 28 aprile 1997.

11. In conformità al citato art. 21, comma 1 bis, la lettera d'invito imponeva agli offerenti di presentare, a corredo dell'offerta, le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti al 75% dell'importo posto a base di gara. L'offerta e le delucidazioni sulla sua composizione dovevano essere redatte, a pena di esclusione, secondo gli schemi allegati a tale lettera d'invito e dovevano essere inclusi nella busta contenente la documentazione amministrativa. Si precisava altresì che la documentazione giustificativa occorrente alla verifica della serietà dei prezzi offerti per le componenti significative dell'appalto doveva, sempre a pena di esclusione, essere inserita in una busta separata e sigillata, la quale sarebbe stata aperta, ed il relativo contenuto esaminato, solo per le offerte che presentavano un ribasso superiore alla soglia aritmetica di anomalia. Nel caso in cui l'appalto fosse aggiudicato ad un offerente la cui offerta presentava un tale ribasso, si prevedeva inoltre che le analisi dei prezzi e le giustificazioni presentate a sostegno dell'offerta avrebbero costituito parte integrante di quest'ultima e sarebbero state allegate al contratto di appalto con forza di contratto.

12. Dopo aver fissato, secondo le modalità previste nel decreto ministeriale 28 aprile 1997, la soglia di anomalia al 28,004% per l'appalto di cui trattasi, la competente autorità ha proceduto unicamente all'apertura delle buste contenenti la documentazione giustificativa relativa alle sole offerte che presentavano un ribasso risultato superiore a tale soglia, tra cui figurava quella della Lombardini.

13. In esito all'esame di tale documentazione, essa ha dichiarato irricevibili tutte le offerte che presentavano un ribasso superiore a tale soglia, senza tuttavia concedere alle imprese interessate la possibilità di fornire giustificazioni ulteriori dopo che le loro offerte erano state ritenute anormalmente basse e prima che fosse avvenuta l'aggiudicazione dell'appalto.

14. Pertanto, l'offerta della Lombardini, che prevedeva un ribasso del 29,88% è stata esclusa e l'appalto è stato aggiudicato alla Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, la cui offerta, con un ribasso del 27,70%, era risultata la più bassa delle offerte che non erano state considerate anormalmente basse.

15. La Lombardini ha allora presentato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, facendo valere che la normativa italiana non era conforme alle prescrizioni della direttiva, in quanto, per dissipare ogni sospetto di anomalia, non sarebbe stato sufficiente valutare le giustificazioni fornite all'atto della presentazione dell'offerta, le quali peraltro potevano riguardare solo il 75% dell'importo posto a base d'asta, ma, alla luce della direttiva, sarebbe stata indispensabile una successivarichiesta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice all'impresa interessata di precisazioni e chiarimenti attraverso l'effettiva instaurazione di un contraddittorio.

16. Avendo il Tribunale amministrativo respinto il suo ricorso con decisione 1° luglio 1998, la Lombardini ha portato la controversia dinanzi al Consiglio di Stato.

17. Quest'ultimo sottolinea che la normativa e la prassi amministrativa italiane impongono agli imprenditori che partecipano ad una gara di fornire, già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo indicato a base d'asta, a pena di esclusione automatica dell'offerta, mentre tali operatori non sono in grado di conoscere, al momento della presentazione della loro offerta e prima dello spoglio di tutte le offerte ammesse alla gara, il livello di ribasso considerato anomalo dall'amministrazione aggiudicatrice. Esso ritiene che la soluzione della controversia richieda di stabilire se tale situazione giuridica sia conforme alla direttiva o se, al contrario, la direttiva imponga all'amministrazione aggiudicatrice di realizzare la fase del contraddittorio successivamente alla presentazione delle offerte, con una verifica individuale compiuta dialetticamente con l'impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima possa fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta.

18. Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, deve essere accertata la conformità con il diritto comunitario della normativa italiana, in quanto essa esclude qualsiasi giustificazione relativa agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Tale disposizione potrebbe infatti risultare incompatibile con il diritto comunitario, in quanto rischierebbe di pregiudicare il gioco della libera concorrenza e di violare il principio secondo cui occorre ricercare le imprese che hanno presentato la migliore offerta, principio che dovrebbe essere considerato fondamentale nell'ordinamento giuridico comunitario.

19. Ritenendo che la soluzione della controversia richiedesse pertanto l'interpretazione del diritto comunitario, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di clausole di bandi di gara per appalti pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta.

2) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia.

3) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la possibilità di far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.

4) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente.

5) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali».

Procedimento C-286/99

20. Nel 1997 la Mantovani ha partecipato ad una licitazione privata indetta dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di costruzione di un tratto di strada provinciale. Dal bando di gara risultava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato all'impresa offerente che avrebbe consentito il massimo ribasso in relazione all'importo posto a base di gara pari a ITL 15 720 000 000.

21. Essendo stata fissata la soglia di anomalia al 40,865%, l'offerta della Mantovani, che comportava un ribasso del 41,460% e quindi superiore alla suddetta soglia, è stata esclusa per motivi analoghi a quelli che avevano determinato l'esclusione dell'offerta della Lombardini nella causa C-285/99.

22. I lavori sono stati aggiudicati all'imprenditore Paolo Bregoli, la cui offerta era la più bassa tra quelle non considerate anormalmente basse.

23. Il ricorso presentato dalla Mantovani dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio è stato respinto con sentenza 26 giugno 1998.

24. Avendo la Mantovani impugnato la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, quest'ultimo, basandosi su considerazioni analoghe a quelle esposte nell'ambito della causa C-285/99, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte cinque questioni pregiudiziali formulate in maniera identica a quelle poste nella causa C-285/99.

25. La Coopsette Soc. coop. arl è stata ammessa ad intervenire nella causa principale a sostegno della Mantovani.

26. Con ordinanza del presidente della Corte 14 settembre 1999 i due procedimenti C-285/99 e C-286/99 sono stati riuniti ai fini della fase scritta e orale del procedimento e ai fini della sentenza.

Sulle questioni pregiudiziali

27. Occorre innanzitutto ricordare che, anche se non spetta alla Corte pronunciarsi, nell'ambito di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 234 CE, sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa per la quale è adito (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1993, causa C-292/92, Hünermund e a., Racc. pag. I-6787, punto 8; 3 maggio 2001, causa C-28/99, Verdonk e a., Racc. pag. I-3399, punto 28, e 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., non ancora pubblicata in Raccolta, punto 48).

28. Alla luce di queste considerazioni le questioni pregiudiziali, che occorre esaminare congiuntamente, devono essere intese nel senso che mirano in sostanza ad accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva debba essere interpretato nel senso che si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che,

- da un lato, consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che comportano un ribasso superiore alla soglia di anomalia - calcolata secondo una formula matematica in funzione della totalità delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento della presentazione del loro fascicolo -, allorché la detta autorità adotta la sua decisione tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% del valore posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti, a pena di esclusione della loro partecipazione, ad allegare alla loro offerta, senza concedere agli stessi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti, e,

- dall'altro, impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, soltanto le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione di quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali.

29. In via preliminare occorre ricordare che dalle ordinanze di rinvio nonché dai fascicoli risulta che, conformemente alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, qualsiasi offerta deve essere corredata, al momento della sua presentazione, di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta. Queste informazioni devono essere presentate in una busta separata e sigillata, il cui contenuto sarà esaminato solo se l'offerta dell'impresa interessata presenta un ribasso superiore alla soglia di anomalia, la quale viene fissata per ogni appalto in funzione della totalità delle offerte presentate dagli offerenti, di modo che questi non conoscono tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo.

30. Avviene in realtà che l'amministrazione aggiudicatrice esclude come anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia così calcolata e aggiudica sistematicamente l'appalto all'impresa la cui offerta è la più bassa tra le altre. L'esclusione delle offerte anormalmente basse e l'aggiudicazione dell'appalto avvengono unicamente sulla base di una valutazione effettuata dall'autorità competente delle giustificazioni fornite contemporaneamente alle offerte stesse e relative solo al 75% dell'importo posto a base d'asta, senza che tale autorità chieda maggiori precisazioni alle imprese interessate e senza che queste ultime abbiano la facoltà di fornire ulteriori giustificazioni dopo che sulla loro offerta è sorto un sospetto di anomalia.

31. Inoltre, la normativa nazionale pertinente, da un lato, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione solo giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente e, dall'altro, esclude che l'amministrazione aggiudicatrice possa basarsi sulle giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero sono rilevabili da dati ufficiali.

32. Alla luce di queste caratteristiche normative e di fatto occorre risolvere le questioni pregiudiziali così come esse sono state riformulate al punto 28 della presente sentenza.

Le modalità di determinazione, di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse

33. Per quanto riguarda questo primo aspetto delle questioni pregiudiziali, dal titolo e dal secondo 'considerando della direttiva risulta che quest'ultima ha semplicemente per oggetto il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, cosicché essa non prevede un sistema completo di norme comunitarie in materia.

34. La direttiva tuttavia, come risulta dal preambolo nonché dal secondo e decimo 'considerando, mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva tra gli imprenditori degli Stati membri (v. sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 52).

35. L'obiettivo fondamentale della direttiva è pertanto quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure previste dalla direttiva garantisce contro ilrischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri (sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 75).

36. Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha quindi come fine essenziale di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti sia la possibilità che un'amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche (v., in tal senso, sentenze 3 ottobre 2000, causa C-380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I-8035, punti 16 e 17, e 1° febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-939, punti 41 e 42).

37. L'amministrazione aggiudicatrice è pertanto tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto esplicitamente dagli artt. 22, n. 4, 30, n. 4, quarto comma, e 31, n. 1, della direttiva.

38. Inoltre, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto [v., per analogia, per quanto riguarda la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sentenza 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291, punto 31].

39. In tale prospettiva la direttiva, come risulta dal dodicesimo 'considerando, prevede norme comuni sulla partecipazione agli appalti di lavori pubblici nelle quali devono essere inclusi sia criteri di selezione qualitativa che criteri di aggiudicazione degli appalti.

40. Per quanto riguarda più precisamente questi criteri di aggiudicazione degli appalti, essi sono in particolare definiti all'art. 30 della direttiva.

41. Come risulta dal primo 'considerando, la direttiva costituisce una codificazione della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e delle sue modifiche successive. Come la Corte ha già rilevato al punto 13 della sentenza 16 ottobre 1997, causa C-304/96, Hera (Racc. pag. I-5685), l'art. 30, n. 4, della direttiva corrisponde all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, nella versione risultante dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).

42. Nella sua versione iniziale, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 era così formulato:

«Qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatricene verifica la composizione prima di decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. Essa tiene conto del risultato di tale verifica.

All'uopo, essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie, segnalandogli eventualmente quelle ritenute inaccettabili. (...)».

43. Ora, la Corte ha già dichiarato che, quando, ad avviso dell'amministrazione aggiudicatrice, le offerte di un concorrente presentano manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alle prestazioni da fornire, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 obbliga detta amministrazione, prima di decidere sull'aggiudicazione dell'appalto, ad invitare l'offerente a fornire una giustificazione delle sue offerte di prezzo oppure comunicargli quali delle sue offerte presentino un carattere anormale, concedendogli un termine congruo per presentare precisazioni complementari (sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute, Racc. pag. 417, punto 18).

44. Al punto 17 di tale sentenza, la Corte ha infatti ritenuto che l'amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere un'offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all'offerente le giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, che consiste nel proteggere l'offerente dall'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si lasciasse a quest'ultima il compito di valutare l'opportunità di richiedere le giustificazioni.

45. Inoltre, da una costante giurisprudenza della Corte risulta che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 vieta agli Stati membri di emanare disposizioni che prescrivano l'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva (v. sentenze 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punti 19 e 21, e 18 giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso, Racc. pag. I-2967, pubblicazione sommaria, punti 1 e 2 del dispositivo).

46. La Corte ha pertanto dichiarato che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 prescrive all'autorità aggiudicatrice di verificare la composizione delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso e, a questo scopo, le impone di chiedere all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie (v. sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 16).

47. Secondo la Corte, un criterio matematico, in forza del quale vengono considerate anormali e quindi escluse dalla gara le offerte che presentano una maggiorazione inferiore del 10% alla maggiorazione media, rispetto all'importo base fissato come prezzo dei lavori, di tutte le offerte ammesse a gareggiare, priva i partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie, cosicché l'applicazione di un tale criterio contrasta con lo scopo della direttiva 71/305, che consiste nel favorire lo sviluppo di una concorrenza effettivanel settore degli appalti di lavori pubblici (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 18).

48. La Corte ha anche rilevato che per consentire ai partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà di tali offerte e per garantire in tal modo l'accesso agli appalti di lavori pubblici, il Consiglio ha prescritto, all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, una precisa e dettagliata procedura di verifica delle offerte risultanti anormalmente basse e che tale scopo sarebbe compromesso qualora gli Stati membri, nel recepire tale disposizione, potessero scostarsene in misura sostanziale (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 20).

49. Essa ha infine aggiunto che la procedura di verifica prevista all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 dev'essere applicata ogniqualvolta l'amministrazione aggiudicatrice intenda escludere delle offerte perché le considera anormalmente basse rispetto alla prestazione, di modo che gli offerenti hanno la garanzia di non essere esclusi dall'appalto oggetto della gara senza aver avuto la possibilità di dimostrare la serietà delle loro offerte (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 26).

50. Ora, poiché i requisiti previsti dall'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 sia nella sua versione iniziale sia nella versione modificata, sono in sostanza identici a quelli imposti dall'art. 30, n. 4, della direttiva, le considerazioni che precedono valgono anche per quanto riguarda l'interpretazione di quest'ultima disposizione.

51. Di conseguenza, l'art. 30, n. 4, della direttiva presuppone necessariamente l'applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall'amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest'ultima l'obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l'appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell'offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall'offerente interessato in risposta a tale richiesta.

52. Prescindendo dal fatto che, in conformità alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, le imprese offerenti sono tenute, al momento del deposito del loro fascicolo, a presentare giustificazioni solo per il 75% dell'importo posto a base d'asta, mentre è rilevante che esse possano fornire la prova della serietà della loro offerta per tutti gli elementi che la compongono, siffatte giustificazioni preliminari non sono in ogni caso conformi allo spirito della procedura di verifica in contraddittorio istituita dall'art. 30, n. 4, della direttiva.

53. Infatti, è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un'offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento - che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste - in cui egli ha conoscenza non solo della soglia dianomalia applicabile all'appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

54. L'interpretazione che precede è del resto la sola compatibile sia con la formulazione sia con la finalità dell'art. 30, n. 4, della direttiva.

55. Pertanto, da un lato, dalla formulazione stessa di tale disposizione, redatta in termini imperativi, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l'accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della direttiva, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.

56. Del resto, solo con riserva delle condizioni restrittive indicate all'art. 30, n. 4, quarto comma, la direttiva consente all'amministrazione aggiudicatrice di eludere questa procedura in contraddittorio di verifica delle offerte anormalmente basse. Ora, è pacifico che, nelle cause principali, questa disposizione derogatoria non può trovare applicazione ratione temporis.

57. D'altra parte l'esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'offerente costituisce un requisito fondamentale della direttiva, al fine di evitare l'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese.

58. Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve constatare che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa, come quelle applicabili nelle cause principali, che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all'offerta stessa, senza che l'amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell'adozione della decisione finale.

59. Infatti, nelle procedure di gara di cui trattasi nelle cause principali, l'offerente, nel momento in cui presenta la sua offerta, che deve essere corredata di giustificazioni relative al 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, non ha conoscenza dei punti precisi della sua offerta che susciteranno sospetti di anomalia,cosicché, in questa fase della procedura, non è in grado di fornire chiarimenti utili e completi a sostegno dei vari elementi che compongono la sua offerta.

60. Il giudice nazionale intende inoltre accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva si opponga anche ad una normativa e ad una prassi amministrativa di uno Stato membro, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, in forza delle quali, da un lato, gli offerenti sono tenuti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni del prezzo, relativamente ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, utilizzando a tal fine moduli ad hoc, e, dall'altro, la soglia di anomalia delle offerte viene calcolata, per ogni appalto, sulla base di una formula matematica che è funzione della totalità delle offerte effettivamente presentate nell'ambito della gara di cui trattasi.

61. A tale riguardo occorre rilevare che la direttiva non contiene requisiti specifici in materia.

62. Per quanto riguarda più in particolare la prima delle modalità menzionate al punto 60 della presente sentenza, risulta che si tratta di un requisito che tutti gli offerenti indistintamente devono soddisfare e che sembra destinato a garantire una certa uniformità nella presentazione delle offerte, in modo da facilitare un primo esame da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, consentendo di valutare prima facie la serietà dell'offerta. E' possibile infatti che, sulla base di queste sole giustificazioni, l'amministrazione aggiudicatrice si convinca che l'offerta, benché sembri anormalmente bassa, è seria e pertanto l'accetti. In tal modo tale modalità contribuisce ad accelerare la procedura di verifica delle offerte.

63. Certo, come la Commissione ha rilevato giustamente, una procedura nazionale di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori sarebbe incompatibile con i requisiti di cui all'art. 30, n. 4, della direttiva se non garantisse l'esame in contraddittorio delle offerte anormalmente basse imposto da tale disposizione.

64. Così avverrebbe in particolare, come è già stato constatato ai punti 58 e 59 della presente sentenza, se l'amministrazione aggiudicatrice respingesse come anormalmente bassa un'offerta basandosi esclusivamente sulle giustificazioni presentate al momento del deposito dell'offerta, senza procedere, dopo l'apertura delle buste e prima della decisione finale, alla verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva.

65. Tuttavia, tale vizio avrebbe la sua origine non nell'obbligo stesso di presentare talune giustificazioni contemporaneamente al deposito dell'offerta, ma piuttosto nell'inosservanza dei requisiti previsti dalla direttiva nel corso di una fase successiva della procedura di esame delle offerte anormalmente basse.

66. Alla luce di queste considerazioni, l'art. 30, n. 4, della direttiva non si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui trattasi nelle cause principali,considerato isolatamente, laddove tutti i requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici.

67. Per quanto riguarda la seconda modalità menzionata al punto 60 della presente sentenza, è pacifico che la direttiva non definisce la nozione di offerta anormalmente bassa e non determina il modo di calcolo di una soglia di anomalia. Tale compito spetta pertanto ai vari Stati membri.

68. Per quanto riguarda la soglia di anomalia applicata nelle cause principali, essa risulta da un calcolo effettuato per ogni bando di gara ed è basata essenzialmente sulla media delle offerte presentate nell'ambito di tale gara.

69. Un tale metodo di calcolo appare a prima vista obiettivo e non discriminatorio.

70. La sola circostanza, fatta valere da alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali, secondo cui la soglia di anomalia non è nota alle imprese al momento in cui esse presentano la loro offerta - poiché viene determinata solo una volta che sono state depositate tutte le offerte -, non è in ogni caso tale da pregiudicare la sua compatibilità con la direttiva. Infatti, in tale fase della procedura, tutti gli offerenti, così come l'amministrazione aggiudicatrice stessa, ignorano quale sarà tale soglia.

71. Alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno tuttavia sostenuto che un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte per un determinato appalto rischierebbe di essere falsato da offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di contrattare, ma intese unicamente ad influenzare il risultato di tale calcolo. Pertanto, la concorrenza potrebbe essere falsata, poiché si verificherebbe che alcuni offerenti cercano di presentare non la migliore offerta possibile, ma quella che, in particolare sulla base di criteri statistici, ha secondo ogni probabilità la maggiore possibilità di essere la prima tra le offerte non sospette, alla quale viene automaticamente aggiudicato l'appalto.

72. Di sicuro il risultato al quale perviene un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte può essere notevolmente influenzato da pratiche come quelle descritte al punto precedente, il che sarebbe incompatibile con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva, quali definiti ai punti 34-36 della presente sentenza. Perciò, affinché l'effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, tale risultato non deve essere immutabile e deve poter essere riconsiderato dall'amministrazione aggiudicatrice se ciò risulta necessario in considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano dall'esperienza comune.

73. Ne deriva che, sebbene, come è stato ricordato ai punti 45 e 47 della presente sentenza, sia giurisprudenza costante che il diritto comunitario si oppone all'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, per contro, il diritto comunitario non si oppone, in via di principio, a che un criterio matematico, quale la soglia di anomalia applicata nellecause principali, venga utilizzato al fine di determinare quali offerte appaiano anormalmente basse, purché, tuttavia, il risultato al quale perviene l'applicazione di tale criterio non sia immutabile e sia rispettato il requisito di una verifica in contraddittorio di queste offerte conforme all'art. 30, n. 4, della direttiva.

74. Taluni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno poi sostenuto, senza che le loro affermazioni siano state confutate in maniera plausibile dal governo italiano, che le due modalità della procedura di gara italiana considerate al punto 60 della presente sentenza non possono essere analizzate isolatamente, dato che i vari aspetti di tale procedura sarebbero indissociabilmente legati tra di loro.

75. Essi hanno fatto valere in particolare che la condizione relativa alla presentazione di giustificazioni al momento stesso del deposito dell'offerta trova la sua ragione d'essere solo nel fatto che l'amministrazione aggiudicatrice adotta la decisione relativa all'accettazione o al rigetto dell'offerta solo sulla base di queste giustificazioni, senza consentire alle imprese di fornire successivamente più ampi chiarimenti. Inoltre, la stessa condizione non si applicherebbe indistintamente agli offerenti, in quanto verrebbero aperte solo le buste delle imprese le cui offerte appaiano anormalmente basse, cosicché ad un imprenditore, la cui offerta non fosse sospettata di anomalia, potrebbe essere attribuito l'appalto mentre egli avrebbe consegnato una busta relativa alle giustificazioni priva di qualsiasi contenuto. Infine potrebbe derivarne una distorsione della concorrenza tra le imprese, poiché l'obbligo di allegare all'offerta una documentazione giustificativa voluminosa comporterebbe per i concorrenti che hanno offerto un prezzo particolarmente vantaggioso non solo un onere amministrativo più gravoso, ma anche l'inconveniente di dover rivelare in anticipo dati eventualmente riservati, e svantaggerebbe in ogni caso le imprese originarie di altri Stati membri.

76. A tale riguardo è sufficiente constatare che, anche se non si può negare che tutti i requisiti imposti dal diritto comunitario devono essere rispettati nell'ambito dei vari aspetti delle procedure nazionali di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, le quali devono del resto essere applicate in modo da garantire il rispetto dei principi della libera concorrenza e della parità di trattamento degli offerenti nonché dell'obbligo di trasparenza, tuttavia la Corte non è in grado di statuire su tali affermazioni.

77. La fondatezza di queste ultime presuppone infatti constatazioni e valutazioni dei fatti nonché un'interpretazione del diritto nazionale che rientra nella sola competenza del giudice nazionale. Gli elementi di interpretazione relativi alla portata dell'art. 30, n. 4, della direttiva nonché allo spirito e alla finalità di quest'ultima, illustrati ai punti 34-40 della presente sentenza, forniscono a tale giudice tutte le indicazioni necessarie per consentirgli di valutare la compatibilità delle disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto comunitario al fine di statuire sulle cause ad esso sottoposte.

Sulla presa in considerazione della giustificazione delle offerte anormalmente basse

78. Per quanto riguarda il secondo aspetto delle questioni pregiudiziali così come riformulate al punto 28 della presente sentenza, occorre sottolineare che, ai sensi dell'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice «può», ai fini della valutazione di un'offerta anormalmente bassa, prendere in considerazione «giustificazioni» riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.

79. Come risulta dalla sua stessa formulazione, questa disposizione riconosce all'amministrazione aggiudicatrice la semplice facoltà, e non l'obbligo, di basarsi su taluni tipi di giustificazioni obiettive del prezzo proposto da un determinato offerente.

80. Ricollocata nel suo contesto, tale disposizione ha per oggetto unicamente di precisare la regola enunciata all'art. 30, n. 4, primo comma, della direttiva, in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice richiede all'offerente interessato precisazioni sulla composizione dell'offerta che ritiene utili e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.

81. Ora, ai punti 51-59 della presente sentenza, la Corte ha già sottolineato l'importanza del principio secondo cui, prima che l'amministrazione aggiudicatrice possa respingere un'offerta come anormalmente bassa, l'offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti.

82. Dato che, nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici, è essenziale che questa facoltà sia la più ampia e completa possibile, l'offerente deve poter presentare a sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni, in particolare quelle enunciate all'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell'appalto di cui trattasi, ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. Per quanto riguarda l'amministrazione aggiudicatrice, essa è tenuta a prendere in considerazione l'insieme delle giustificazioni dedotte dall'imprenditore prima di adottare la sua decisione circa l'accoglimento o il rigetto dell'offerta di cui trattasi.

83. Ne deriva che, in considerazione sia della sua formulazione sia della sua finalità, l'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva non contiene un elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti. A maggior ragione la disposizione di cui trattasi non autorizza l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni.

84. Come hanno fatto valere il governo austriaco e la Commissione nelle loro osservazioni e l'avvocato generale ha sottolineato ai paragrafi 50 e 51 delle sue conclusioni, qualsiasi limitazione al riguardo sarebbe infatti in evidente contraddizione con l'obiettivo della direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza fra tutti gli offerenti, in quanto una tale limitazione comporterebbe l'esclusione pura e semplicedelle offerte giustificate da considerazioni diverse da quelle ammesse dalla normativa nazionale vigente, nonostante un prezzo eventualmente più vantaggioso.

85. Ne deriva che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa nazionale, come quella applicabile nelle cause principali, che, da un lato, impone all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le giustificazioni relative all'originalità del progetto dell'offerente alle quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale disposizione, e che, dall'altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

86. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere le questioni poste nel senso che l'art. 30, n. 4, della direttiva deve essere interpretato nel modo seguente:

- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, ad esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

- Per contro, esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla direttiva non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della sogliadi anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice.

Sulle spese

87. Le spese sostenute dai governi italiano e austriaco, nonché dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi,

LA CORTE (Sesta Sezione)

pronunciandosi sulle questioni ad essa sottoposte dal Consiglio di Stato con ordinanze 26 maggio 1999, dichiara:

L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel modo seguente:

Depositata il 27.11.2001.