CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 15 maggio 2001 n. 2714 - Pres. Ruoppolo, Est. De Nictolis - ATI Eredi Nucci Marziano (Avv.ti Rubino, Gallenca e Paoletti) c. Associazione irrigazione est Sesia consorzio di bonifica integrale (Avv. Scaparone) - (conferma T.A.R. Piemonte, sez. II, 22 gennaio 2000, n. 68).

-------------------------

(1) Alla stregua del principio nella specie il C.d.S., conformemente alla sentenza del TAR Piemonte n. 68/2000, ha ritenuto che l'impedimento addotto dall'impresa ricorrente, riguardante lo stato di salute dell'amministratore della società rappresentante dell'ATI, non poteva essere una valida ragione per ritardare l'invio della documentazione, tenuto conto altresì del fatto che: a) l'impresa, nell'ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell'amministratore, e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative; b) l'impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione, e deve pertanto tempestivamente premunirsi per tale eventualità.

V. sul punto la sentenza del TAR Piemonte, sentenza 22 gennaio 2000 n. 69, analoga a quella confermata dal C.d.S. con la decisione in rassegna, pubblicata in questa rivista con nota di M. ALESIO, Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione, alla seguente pagina http://www.giustamm.it/articoli/alesio_verifiche.htm

V. anche TAR PIEMONTE, SEZ. II - Ordinanza 12 luglio 2000 n. 1176, con nota di I. PAGANI, Licitazioni private semplificate e verifica dei requisiti, pubblicato alla pagina http://www.giustamm.it/tar1/tarpiem2_2000-1176o.htm

V. pure AUTORITA' DI VIGILANZA LL.PP. 30 marzo 2000, pag. http://www.giustamm.it/leggi/detAVLP_2000-15.htm  con nota di  LUIGI OLIVERI, Glosse a margine..., pag. http://www.giustamm.it/articoli/oliveri_glosse.htm  e la pagina di approfondimento sulla L. Merloni. http://www.giustamm.it/private/approf/spec_Merloniter.htm

MAURIZIO GRECO

Ancora sul problema della perentorietà del termine di 10 giorni previsto dall'art. 10, comma 1-quater, della L. 109/94 e successive modificazioni.

Con la sentenza in rassegna è stato ribadito il dubbio esegetico, già espresso dalla giurisprudenza, che "non vi è espressa previsione di perentorietà" del termine di dieci giorni decorso il quale l'art. 10, comma 1 quater della legge "Merloni" impone di escludere dalla gara d'appalto le imprese che non forniscano la documentazione richiesta.

Peraltro, se pure è comprensibile l'orientamento dei giudici amministrativi di tutelare alcune situazioni che in concreto potrebbero verificarsi (come quelle ricordate nella stessa sentenza, ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell'ufficio competente), non pare dubbio che, nella specie, il termine in questione sia perentorio.

In particolare, in precedenza, il TAR Lombardia-Milano, Sez. III, con ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841 (pubblicata in Giustizia amministrativa, n. 2-2001, p. 130 ss. ed in Giustamm.it n. 1-2001, con nota di M. ALESIO, Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini),aveva ritenuto che, tenuto conto che il dato testuale dell'articolo in commento parrebbe consentire diverse interpretazioni, sarebbe preferibile una lettura della norma tale da non correlare automaticamente l'applicazione delle previste sanzioni all'inosservanza del termine per la dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara.

In proposito la dottrina (M. ALESIO, Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini, cit.), aveva rilevato, criticamente, che, a fronte del silenzio legislativo, sono pure presenti nella fattispecie i seguenti parametri, di regola considerati di sussistenza di un termine perentorio:

- previsione di una sanzione o di una decadenza: se la prova del possesso dei requisiti non viene fornita, o non viene confermata, così come espressamente previsto dall'art. 10, 1° comma quater, trovano applicazione ben tre distinte sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, comunicazione del fatto all'Autorità);

- connessione della perentorietà a "concrete ragioni di carattere organizzativo della P.A.": nel caso di specie, le concrete ragioni sono rappresentate dalla necessità di garantire la tempestiva conclusione della gara di appalto;

- desumibilità della perentorietà dalle conseguenze previste dalla legge: le conseguenze sono rappresentate dalle tre sanzioni prima indicate;

- scopi perseguiti dalla legge: nel caso dell'istituto della verifica a campione, lo scopo è costituito dall'esigenza di verificare l'affidabilità e la veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara.

Se i termini indicati non sono considerati perentori, conclude l'autore sopra citato, l'esigenza di tempestiva conclusione viene ad essere gravemente compromessa, nel senso che la procedura di gara, oltre ad essere appesantita, risulta non avere un momento certo di conclusione, con ovvi pregiudizi per l'interesse della stazione appaltante e della collettività di riferimento a vedere rapidamente realizzata l'opera pubblica in questione.

La questione del termine è stata affrontata anche dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, la quale, con l'atto di regolazione n. 15/2000 del 30/03/2000, ha sostenuto la tesi della perentorietà.

In generale la dottrina sembra propendere per la tesi della perentorietà, affermando che decorso inutilmente tale termine, ovvero nel caso di documenti che non certifichino quanto dichiarato, i concorrenti saranno esclusi dalla gara, con applicazione delle relative sanzioni comminate dalla Autorità (F. Petullà, Le nuove regole per gli appalti, E.P.C. Libri 1999, pag. 98. In tal senso pure: B. Bosetti, La nuova legge sui lavori pubblici, I.C.A. 1999, pag. 87; D. Tassan Mazzocco - C. Angeletti - M. Zoppolato, Legge Quadro sui lavori pubblici (Merloni ter), Giuffré, 1999, pag. 108).

Altra questione riguarda il medesimo termine, previsto - in esito allo svolgimento della gara - per la ditta aggiudicataria provvisoria e per quella che segue in graduatoria. 

L'Autorità di vigilanza, sempre nell'atto di regolazione prima indicato (Atto di regolazione n. 15/2000), ha affermato che il secondo termine di 10 giorni, cioè quello previsto per l'aggiudicatario e per l'eventuale subentrante, ha natura sollecitatoria.

Tale tesi, secondo l'autore sopra indicato, non convince, in quanto, non solo sono previste sanzioni (le medesime), ma anche perché la disciplina è identica; infatti, l'art. 10 comma 1 quater, nella seconda parte, prescrive che la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata anche all'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria. 

Inoltre, la finalità e la funzione di tale secondo termine risulta eguale a quella del primo, ossia garantire l'affidabilità delle dichiarazioni rese e consentire la tempestiva conclusione delle operazioni di gara, sotto un profilo di equilibrio fra tali due non coincidenti esigenze.

Si concludono le presenti considerazioni riepilogative sulla questione ricordando che ulteriore  problema riguarda il termine previsto per la richiesta di prova dei requisiti in capo al nuovo aggiudicatario, individuato nel caso di ricalcolo della soglia di anomalia a seguito dell'esclusione dell'aggiudicatario provvisorio e/o del secondo in graduatoria (sia consentito rinviare in proposito a M. GRECO, Problematiche derivanti dall'applicazione dell'art. 10, comma 1-quater della L. 109/1994 sui lavori pubblici in relazione all'individuazione dell'aggiudicatario nelle licitazioni private, in Giustamm.it, n. 12-2000).

Si pone infatti l'ulteriore quesito se, per la richiesta di prova dei requisiti suddetti in capo al nuovo aggiudicatario, individuato a seguito del ricalcolo della soglia di anomalia, sia applicabile il termine di 10 giorni previsto dalla norma in discorso, e se, in caso positivo, esso sia da considerarsi perentorio.

Invero, il meccanismo di richiesta entro 10 giorni della documentazione probatoria  dei requisiti di partecipazione è espressamente previsto dalla norma soltanto nei confronti dell'aggiudicatario provvisorio, e non ai fini di accertare ulteriormente i requisiti di che trattasi in capo al soggetto individuato in forza dell'eventuale successivo ricalcolo della media; accertamento che comunque, in ragione del termine già assegnato al medesimo aggiudicatario provvisorio, ben difficilmente potrebbe essere possibile effettuare entro i dieci giorni dalla gara (a meno di non richiedere subito i documenti di che trattasi a tutti i concorrenti, ciò che evidentemente confligge con la norma).

In realtà, come già evidenziato nel precitato contributo, deve tenersi conto della necessità per la stazione appaltante di acquisire prima della stipula del contratto tutta la documentazione, non soltanto quella rilevante ai fini dell'art. 10, comma 1-quater della L. 109/1994 (possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico finanziari) ma anche quella finalizzata all'accertamento dei requisiti d'ordine generale (anche ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 403/1998, oggi D.P.R. 445/2000) relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara (es. insussistenza di condanne, ecc.).

In ordine all'acquisizione di tale documentazione non vi è - sulla base della relativa normativa - alcun termine, né perentorio né ordinatorio (se non, come detto, quello derivante dall'esigenza di acquisire i suddetti documenti prima della stipula del contratto).

In ogni caso, il termine suddetto, anche laddove fosse ritenuto applicabile alla fattispecie, non pare avere - in tal caso - natura perentoria, non essendo ricollegabile - questo sì - ad alcuna particolare sanzione.

1. L'ATI odierna appellante partecipava alla gara di appalto di lavori pubblici indetta dal Consorzio appellato.

La stazione appaltante, nel procedere alla verifica a campione di cui all'art. 10, comma 1 quater, L. n. 109 del 1994, richiedeva all'odierna appellante l'invio di documentazione relativa ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, nel termine di legge di dieci giorni.

L'impresa chiedeva la proroga del termine adducendo un impedimento per malattia dell'amministratore dell'impresa capogruppo.

La stazione appaltante con nota del 21 giugno 1999 disponeva l'esclusione dell'impresa dalla gara per mancato invio nel termine della prescritta documentazione, e l'incameramento della cauzione provvisoria.

2. Avverso detto provvedimento di esclusione, l'impresa proponeva ricorso al T.A.R. per il Piemonte.

Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, dichiarava il ricorso improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto nel frattempo la stazione appaltante aveva adottato un nuovo provvedimento di esclusione, per mancanza dei prescritti requisiti, provvedimento non tempestivamente impugnato.

3. Ha proposto appello l'originaria ricorrente, lamentando che:

- il termine per impugnare il provvedimento sopravvenuto decorre dalla piena conoscenza di quest'ultimo, e non era ancora decorso al momento del passaggio in decisione del ricorso avverso il primo provvedimento; pertanto, l'interesse al ricorso non sarebbe venuto meno;

- nel merito, l'appellante ripropone le censure di cui al ricorso di primo grado, non esaminate dal T.A.R.

4. L'appello va respinto, e la sentenza di primo grado merita conferma, ancorché con diversa motivazione.

4.1. Deve ritenersi che il provvedimento sopravvenuto in corso di causa, possa determinare la sopravvenuta carenza di interesse, ove ne ricorrano i presupposti, indipendentemente dalla conoscenza del provvedimento medesimo, e indipendentemente dal decorso o meno dei termini di impugnazione dello stesso.

Nel caso di specie, il provvedimento sopravvenuto in data 26 agosto 1999 conferma, con motivazione parzialmente diversa, il primo provvedimento di esclusione (del 21 giugno 1999).

In particolare, la esclusione è motivata in base al duplice rilievo che:

la documentazione giustificativa non è pervenuta nel termine di dieci giorni di cui all'art. 10, co. 1 quater, L. n. 109 del 1994;

la documentazione prodotta evidenzia la mancanza dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando.

A fronte dell'atto sopravvenuto, avente una autonoma motivazione, nessuna utilità pratica la ricorrente conseguirebbe dall'accoglimento del ricorso avverso il primo provvedimento, in quanto resterebbe in piedi, sulla base del secondo provvedimento, sia la esclusione dall'appalto, sia l'incameramento della cauzione.

Sotto tale profilo, corretta si palesa la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

4.2. Per completezza, osserva il Collegio che, nel merito, è stato corretto l'operato della stazione appaltante, in quanto l'art. 10, co. 1 quater, L. n. 109 del 1993, impone di escludere dalla gara di appalto le imprese che non forniscano la documentazione richiesta entro dieci giorni.

La norma in commento pone il dubbio esegetico se il termine di dieci giorni sia da ritenere o meno perentorio.

Da un lato, va considerato che il termine è posto per garantire il celere svolgimento della gara; dall'altro lato, va considerato che non vi è una espressa previsione di perentorietà dello stesso.

La norma va letta allora conciliando i contrapposti interessi, e ritenendo che il termine di dieci giorni è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante ove l'impresa richiedente la proroga comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all'impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità, o estrema difficoltà, di rispettare il termine medesimo (p. es., diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell'ufficio competente).

Se è vero che il termine in commento va ritenuto suscettibile di proroga secondo il prudente apprezzamento della stazione appaltante, nel caso in cui l'impresa adduca un impedimento oggettivo a fornire tempestivamente la documentazione, tuttavia stante l'esigenza di celere svolgimento della gara, le richieste di proroga vanno valutate con particolare rigore e possono essere accolte solo nel caso di impedimenti seri, oggettivi, ragionevoli, documentati.

Tale non appare l'impedimento addotto dall'impresa ricorrente, perché lo stato di salute dell'amministratore della società rappresentante dell'ATI non può essere una valida ragione per ritardare l'invio della documentazione, ove si consideri che:

l'impresa, nell'ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell'amministratore, e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative;

l'impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione, e deve pertanto tempestivamente premunirsi per tale eventualità.

5. Per quanto esposto, l'appello va respinto.

Stante la novità delle questioni, appare equo compensare le spese, i diritti e gli onorari del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2001, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo - Presidente

Sergio Santoro - Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani - Consigliere

Giuseppe Romeo - Consigliere

Rosanna De Nictolis - Cons. rel. ed est.

Il Presidente

L'Estensore

Il Segretario

Depositata in Segreteria il 15 maggio 2001.