CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 8 aprile 2002 n. 1902 - Pres. Schinaia, Est. Maruotti - Comune di Potenza (Avv. Matera Pignatari) c. Ministero dei Trasporti - Ferrovie Appulo Lucane ed autoservizi integrativi (Avv.ra gen. Stato) e s.r.l Ferrovie Appulo Lucane (Avv. Di Muro).

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(1) Cfr. Cons.Stato, Sez. V, 14 maggio 2001, n. 2640; Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192; Sez. V, ord. 28 settembre 2000, n. 4822; v. anche Cass., Sez. Un., 10 agosto 1999, n. 580; Sez. Un., 27 luglio 1999, n. 516.

V. anche in materia da ult. Corte Costituzionale, ord. 16 aprile 2002 n. 123, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/corte/ccost_2002-04-16.htm, con ampia nota di richiami e con commento di M. BORGO; la ordinanza della Corte, ancorché riferita all'art. 34 del D.L.vo n. 80/98, affronta la questione della sorte dei giudizi proposti prima della entrata in vigore della L. n. 205/2000.

(2) Cfr. Cass. Sez. Un., 3 aprile 2000, n. 88/SU; Sez. Un., 12 luglio 1995, n. 7643; Sez. Un., 3 dicembre 1991, n. 12966; Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 354.

1. La presente controversia riguarda la fase di esecuzione di una convenzione conclusa in data 30 ottobre 1992 tra il Comune di Potenza ed il Ministero dei trasporti (Direzione generale della motorizzazione civile e dei trasporti in concessione, Gestione governativa delle ferrovie Appulo Lucane), con cui il Comune ha affidato in concessione al Ministero il servizio pubblico di trasporto urbano della medesima città (a decorrere dal 1° novembre 1992, per la durata di nove anni e per una percorrenza complessiva annua di circa 2.000.000 Km).

Per quanto rileva nel giudizio, l'art. 8 della convenzione ha previsto l'obbligo del Comune di corrispondere alla Gestione, a titolo di rimborso, un importo annuale, pari alle spese da essa effettivamente sostenute e documentate.

In relazione all'anno 1998, con la delibera n. 767 del 1999 la giunta comunale:

- ha preso atto del consuntivo finanziario redatto dalla Gestione governativa, riscontrando una riduzione della percorrenza complessiva rispetto a quella fissata nella convenzione (accertata in complessivi Km 1.798.440);

- ha preso atto del consuntivo finanziario (da cui sono risultate spese per lire 11.380.893.291, al netto delle entrate tariffarie), ha ridotto l'importo da rimborsare alla Gestione, proporzionalmente alla "riduzione segnalata dei chilometri", ed ha disposto il pagamento di lire 10.233.926.865.

Col ricorso di primo grado (proposto al TAR per la Basilicata e depositato il 22 marzo 2000), il Ministero dei trasporti ha impugnato la delibera n. 767 del 1999 ed ha chiesto la condanna del Comune di Potenza a pagare alla Gestione l'ulteriore somma di Lire 1.146.966.426.

Il TAR, con la sentenza impugnata, ha superato le questioni preliminari, ha accolto il ricorso ed ha condannato il Comune a corrispondere alla Gestione tale ulteriore somma.

Con l'appello in esame, il Comune di Potenza ha impugnato la sentenza del TAR, formulando due motivi di gravame.

2. Col primo motivo, l'appellante ha chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poichè:

- l'art. 15 della originaria convenzione conteneva una clausola compromissoria, secondo la quale "la risoluzione di ogni controversia derivante dalla presente convenzione, che non fosse possibile risolvere tra le parti, è affidata al giudizio di un collegio arbitrale composto da 5 membri";

- anche se l'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (richiamato dal TAR) ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie riguardanti i servizi pubblici, la controversia doveva essere decisa dal collegio arbitrale, dovendosi riconoscere validità alla clausola compromissoria, specie dopo l'entrata in vigore dell'art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, cui dovrebbe riconoscersi portata meramente interpretativa nella parte in cui ha previsto che "le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolve mediante arbitrato rituale di diritto".

3. Ritiene la Sezione che tale censura vada respinta.

3.1. Va preliminarmente osservato che la questione sollevata dall'appellante (in relazione alla dedotta portata retroattiva del superveniens art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000) involge una questione di competenza e non di giurisdizione, poichè:

- in relazione alle controversie concernenti diritti e devolute alla giurisdizione esclusiva da tale legge, la giurisdizione amministrativa resta ferma anche se è adito o deve essere adito il collegio arbitrale;

- in base alla stessa lettera dell'art. 6, comma 2, restano "devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo" le controversie per cui si applichi la clausola compromissoria (non importando, sotto tale profilo, la mancanza di una disciplina espressa sul regime di impugnazione del lodo, ma rispetto al quale non è stata derogata la regola del doppio grado del giudizio, desumibile dalla legge n. 1034 del 1971).

Ciò comporta che la controversia sollevata col ricorso di primo grado (depositato nel vigore dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998) comunque rientra nell'ambito della giurisdizione esclusiva, attenendo strettamente allo svolgimento del servizio pubblico del trasporto urbano.

Non rileva in contrario la dichiarazione di parziale incostituzionalità del medesimo art. 33 (v. la sentenza della Corte Costituzionale 17 luglio 2000, n. 292), poichè per la controversia in esame l'art. 7 della legge n. 205 del 2000 ha ribadito la sussistenza della giurisdizione esclusiva, e cioè una regola applicabile ai giudizi già pendenti in sede di giustizia amministrativa, in coerenza con l'art. 5 c.p.c. (cfr. Cons.Stato, Sez.V, 14 maggio 2001, n. 2640; Sez.VI, 22 gennaio 2001, n. 192; Sez.V, ord.28 settembre 2000, n. 4822; cfr. anche Cass., Sez.Un., 10 agosto 1999, n. 580; Sez.Un., 27 luglio 1999, n. 516).

3.2. Ciò posto, osserva la Sezione che in concreto non si pongono neppure questioni di competenza, poichè non può essere attribuito rilievo alla clausola compromissoria contenuta nell'art. 15 della originaria convenzione.

All'art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 va attribuita una portata innovativa del precedente quadro normativo, costantemente interpretato nel senso della ammissibilità dell'istituto dell'arbitrato per le sole controversie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (Sez.Un., 3 aprile 2000, n.88/SU; Sez.Un., 12 luglio 1995, n. 7643; Sez.Un., 3 dicembre 1991, n. 12966; Cons.Stato, Sez.V, 31 gennaio 2001, n. 354).

Pertanto, la clausola contenuta nell'art. 15 della originaria convenzione non può essere considerata efficace, in ragione della devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusiva amministrativa, per la sua riferibilità alla materia dei pubblici servizi.

3.3. La giurisdizione amministrativa, peraltro, va anche affermata in base all'art. 15 ed 11 della legge 8 agosto 1990, n. 241.

Il Comune di Potenza ed il Ministero dei trasporti hanno stipulato la convenzione di data 30 ottobre 1992, non quale espressione di autonomia negoziale privatistica, bensì al fine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di trasporto e per soddisfare interessi pubblici rimessi alle loro valutazioni.

Si applica pertanto l'art. 15, comma 1, della legge n. 241 del 1990, per il quale le amministrazioni pubbliche possono "sempre" concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

Sotto tale aspetto, va rimarcato che:

- le "attività di interesse comune" ben possono riguardare, come nella specie, attività materiali da svolgere nell'espletamento di un pubblico servizio e direttamente in favore della collettività;

- ai sensi dell'art. 15, comma 2, e dell'art. 11, comma 5, rientrano nell'ambito della esclusiva giurisdizione amministrativa le controversie riguardanti l'"esecuzione" dell'accordo concluso tra le amministrazioni, con una regola prevalente sull'art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971) nel senso che già la legge n. 241 del 1990 - prima dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998 - ha devoluto alla giurisdizione esclusiva le controversie riguardanti i diritti sorti durante la fase di esecuzione dell'accordo concluso tra le amministrazioni).

- Ne consegue che la clausola compromissoria era anche ab origine irrilevante, in considerazione della richiamata giurisprudenza delle Sezioni Unite per la quale, prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, non potevano considerarsi impegnative per le parti le clausole compromissorie di controversie non conoscibili dal giudice ordinario e contrastanti con la normativa imperativa sulla giurisdizione.

4. Col secondo motivo, il Comune di potenza ha lamentato che la sentenza impugnata non avrebbe correttamente interpretato la convenzione del 30 ottobre 1992, poichè:

- il Comune avrebbe assunto l'obbligo di rimborsare le spese sostenute dalla Gestione solo nel caso di integrale rispetto dell'art. 2, in base al quale la Gestione avrebbe dovuto effettuare una percorrenza complessiva annua di Km 2.000.000;

- a seguito del riscontro della percorrenza svolta nel 1998, accertata in complessivi Km 1.798.440, in coerenza con le previsioni dell'art. 1460 del codice civile e dovendosi riscontrare un adempimento parziale, correttamente l'ente locale avrebbe "proporzionalmente" ridotto l'importo da rimborsare alla Gestione, a titolo di spese sostenute (al netto delle entrate tariffarie).

5. Ritiene la Sezione che anche tale doglianza vada respinta.

In primo luogo, risulta dal dato testuale dell'art. 2 della convenzione che il Ministero ha assunto l'impegno di rispettare un programma di esercizio per una percorrenza complessiva annua di "circa" 2.000.000 Km.

In considerazione delle caratteristiche del servizio e dell'esigenza di valutare con la inevitabile elasticità tutti gli interessi coinvolti, l'art. 2 ha individuato un parametro di riferimento vincolante, ma pur sempre non fissato in misura rigida.

Pertanto, risultano non adeguatamente motivate e documentate (oltre che contrastanti con l'art. 2) le considerazioni della giunta comunale, che ha ritenuto di ridurre "proporzionalmente" l'importo da rimborsare, prendendo come parametro fisso ed immutabile il dato dei 2.000.000 di chilometri, rispetto all'accertato chilometraggio di 1.798.440.

In secondo luogo, come è stato posto in evidenza dalla sentenza impugnata, la giunta comunale non ha tenuto conto dell'art. 9 della convenzione, per il quale "in nessun caso dalla gestione del pubblico servizio di trasporto urbano di Potenza potranno derivare oneri a carico del bilancio dei servizi di competenza statale attualmente esercitati dalle Ferrovie Appulo Lucane".

Tale art. 9 ha fissato la regola inderogabile per cui la Gestione statale ha titolo al rimborso delle spese effettivamente sostenute, non potendo subire perdite dalla gestione del servizio di trasporto.

Quand'anche fosse obiettivamente risultato lo svolgimento di un servizio per un chilometraggio inferiore a quello concordato (ciò che va escluso, in considerazione dell'art. 2 della convenzione), in base all'art. 9 il Comune deve farsi carico delle spese documentate dalla Gestione.

L'espressione "in nessun caso" è chiara sul punto e del resto è coerente con gli atti che hanno preceduto la stipula della convenzione, oltre che con il suo essenziale contenuto pattizio, poichè:

- nel corso del procedimento di formazione dell'accordo (e anche nell'ultimo atto presupposto n. 2288 del 29 ottobre 1992), il Ministero ha più volte fatto presene di concordare col parere espresso in data 27 ottobre 1982 dal Consiglio di Stato (anche diffusamente richiamato per tal parte a p.2 della convenzione de qua), per il quale la Gestione governativa non avrebbe potuto assumere oneri e perdite di esercizio, dovendo "far carico al bilancio dell'ente concedente";

- la Gestione governativa non ha chiesto alcun compenso per la programmazione o lo svolgimento del servizio, limitandosi a concordare il rimborso delle spese sostenute e documentate, sicchè il Comune non può discostarsi dal chiaro contenuto dell'accordo e fondatamente pretendere che addirittura gli oneri dell'esercizio per l'anno 1998 (assunti nell'interesse della comunità locale) restino parzialmente a carico della Gestione.

6. Per le ragioni che precedono, l'appello è nel suo complesso infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l'appello n. 1186 del 2001.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 11 gennaio 2002.