n. 9-2002 - © copyright.
n. 9-2002
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 12 agosto 2002 n. 4181 - Pres. Giovannini, Est. Balucani - Consob (Avv. Stato De Stefano) c. Della Volpe (Avv. Sanino) - (conferma T.A.R. Lazio, Sez. I, 28 agosto 2001, n. 7062).
1. Atto amministrativo - Procedimento - Comunicazione di avvio - Nel caso di adozione di provvedimenti cautelari - Necessità - Sussiste a meno che non si tratti di provvedimento vincolato o vi siano particolari esigenze di celerità.
2. Atto amministrativo - Procedimento - Comunicazione di avvio - Provvedimento di sospensione da un albo - Necessità - Sussiste - Fattispecie relativa a provvedimento di sospensione dall'albo dei promotori finanziari adottato dalla Consob.
1. E' necessaria, a pena di illegittimità, la comunicazione dell'avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/90 anche per l'adozione di provvedimenti cautelari, a meno che si tratti di provvedimenti di tipo vincolato (od automatico), ovvero che siano state espressamente indicate nel provvedimento finale le esigenze di celerità che giustificano la mancata comunicazione (1).
2. L'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/90 vizia irrimediabilmente un provvedimento di sospensione cautelare dall'Albo dei promotori finanziari adottato dalla Consob, nel caso in cui quest'ultima abbia omesso di indicare nel provvedimento stesso le ragioni di urgenza idonee a giustificare la mancata instaurazione del contraddittorio; né d'altra parte può dirsi che la Consob sia vincolata nell'adozione del provvedimento cautelare in questione, rientrando invece nella sua piena discrezionalità non solo la valutazione dei presupposti richiesti dall'art. 55, 2° comma, del D.Lgs. n. 58/1998 per la sospensione dall'attività di promotore finanziario, ma anche la graduazione della misura cautelare.
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686, sez. VI, 28 agosto 2001, n. 4745; sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 248.
Sulla necessità dell'avviso di inizio del procedimento anche nel caso di atti vincolati v. in questa Rivista Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2000 n. 948, con commento di M. ALESIO; v. anche T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, 22 marzo 1999 n. 410.
Sullo stesso tema v. anche il contributo di S. TENCA, Comunicazione di avvio del procedimento ed attività vincolata della p.a.
Sulla funzione svolta dall'avviso di inizio del procedimento v. da ult. Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 2002 n. 2280.
FATTO e DIRITTO
Con delibera in data 7.2.2001 la CONSOB sospendeva cautelarmente dall'Albo dei promotori finanziari, ai sensi dell'art.55, 2° comma, D.Lgs. n.58/1988, il sig. Della Volpe Antonio in quanto imputato del reato di cui agli artt.640, 61, n.7 e 81 Cod. Pen..
Avverso tale provvedimento l'interessato proponeva ricorso giurisdizionale lamentando tra l'altro la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, a norma dell'art.7 L. n.241/1990.
Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lazio ha ritenuto fondata siffatta censura per non aver la CONSOB «dato contezza delle ragioni di urgenza che imponevano di sospendere cautelarmente il ricorrente senza instaurare il contraddittorio».
La CONSOB ha proposto appello nei confronti della sentenza di accoglimento del ricorso deducendo che il provvedimento impugnato in primo grado è stato emesso con la massima tempestività (esattamente quattordici giorni dopo aver acquisito il certificato dei carichi penali pendenti del sig. Della Volpe), e che, trattandosi di provvedimento cautelare, non trovava applicazione l'art.7 L. n.241/1990.
Da parte sua l'appellato, costituitosi in giudizio, ha contestato la fondatezza del motivo di gravame ed ha riproposto, con appello incidentale, le censure già dedotte nel giudizio di primo grado e dichiarate assorbite.
Tanto premesso in punto di fatto, l'appello della CONSOB deve essere respinto.
E ciò per l'assorbente rilievo che l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento ex art.7 L. n.241 vizia irrimediabilmente il provvedimento di sospensione cautelare impugnato in primo grado, come ha correttamente statuito la sentenza appellata.
Al riguardo va infatti osservato che pur in materia di provvedimenti cautelari la giurisprudenza è concorde nel ritenere necessaria la comunicazione dell'avvio del procedimento, a meno che si verta in ipotesi di provvedimento a carattere vincolato (o automatico), ovvero che siano espressamente dichiarate nell'atto le esigenze di celerità poste a giustificazione della mancata comunicazione (cfr. per riferimenti Cons. St., VI, 7 febbraio 2002, n.686, VI, 28 agosto 2001, n.4745; IV, 19 gennaio 2000, n.248).
Ma nessuna delle anzidette condizioni ricorre nel caso di specie, dal momento che l'Amministrazione appellante ha omesso di esplicare le ragioni di urgenza idonee a giustificare la mancata instaurazione del contraddittorio; né d'altra parte può dirsi che la CONSOB fosse vincolata nell'adozione del provvedimento cautelare rientrando invece nella sua piena discrezionalità non solo la valutazione dei presupposti richiesti dall'art.55, 2° comma D.Lgs. n.58/1998 per la sospensione dall'attività di promotore finanziario, ma anche la graduazione della misura cautelare.
Per quanto precede l'appello in esame deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali inerenti il presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello in epigrafe indicato. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere
Lanfranco BALUCANI Consigliere Est.
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere
Depositata in cancelleria il 12 agosto 2002.
