n. 10-2002 - © copyright.

C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE - Sentenza 9 ottobre 2002 n. 585 - Pres. Varrone, Est. Tommasini - Stornello (Avv. G. ed L. Tafuri) c. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 7 di Ragusa (Avv. Scuderi) - (annulla T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 20 marzo 2001, n. 647).

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(1) Cfr. Cass., Sez. Unite, sent. 21 dicembre 2000, n. 1323, in questa Rivista, n. 1-2001 ed ivi ult. riferimenti.

Con tale sentenza le S.U. hanno avuto peraltro modo di ritenere che, per l'art. 45, comma 17, del D.Lgs. 80/98, "è da escludere una interpretazione che colleghi rigidamente il discrimine temporale del trasferimento delle controversie alla giurisdizione ordinaria ad elementi come la data del compimento, da parte dell'Amministrazione, dell'atto di gestione del rapporto che abbia determinato l'insorgere della questione litigiosa, oppure l'arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto, o, infine, il momento di insorgenza della contestazione".

Deve invece farsi riferimento al dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze - così come posti a base della pretesa avanzata - in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia.

Alla stregua del principio nella specie il C.G.A. ha annullato la sentenza del T.A.R. Sicilia-Catania, la quale, facendo leva sul fatto che il ricorso era stato proposto dopo la data del 30 giugno 1998, aveva ritenuto inammissibile il gravame proposto per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con decreto n. 134 del 5 gennaio 1982 l'Assessore Regionale della Sanità istituiva presso l'Ospedale Maggiore di Modica la sezione per le Malattie Infettive, aggregata alla Divisione di Medicina del medesimo Ospedale.

Con delibera n. 1539 del 2 dicembre 1982 il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliere "Ospedale Maggiore di Modica" assumeva, in qualità di Aiuto incaricato presso la Sezione Malattie Infettive, il dott. Stornello Carmelo.

Dall'I gennaio 1983 l'Ente ospedaliere era soppresso e ad esso subentrava l'Unità Sanitaria Locale n. 24 di Modica.

Con provvedimento presidenziale n. 91 del 23 maggio 1985, ratificato con delibera del Comitato di gestione n. 2073 del 27 maggio 1985, a seguito di pubblico concorso, il dott. Stornello era assunto in ruolo, nel posto già occupato per incarico.

Con delibera n. 724 del 18 aprile 1988 il Comitato di gestione dell'U.S.L chiedeva all'Assessorato Regionale della Sanità la trasformazione della Sezione Malattie Infettive in Sezione autonoma.

Con D.A. n. 74878 del 25 maggio 1989 di riassetto della rete infettivologica della Regione siciliana, l'Assessore Regionale della Sanità istituiva una Sezione autonoma Malattie Infettive presso l'U.S.L. n. 24 di Modica, con un organico di n. 6 medici, n. 19 infermieri professionali, n. 5 ausiliari, n. 1 assistente sociale e n. 3 tecnici.

Con delibera n. 2241 del 31 agosto 1990 il Comitato di gestione dell'U.S.L. recepiva il decreto assessoriale, da esso desumendo il formale riconoscimento della Sezione autonoma Malattie Infettive.

Con la stessa delibera si dava atto dell'ampliamento dell'organico del reparto già esistente, nonché del fatto che presso la Sezione autonoma prestava servizio, in qualità di Aiuto Dirigente, il dott. Stornello Carmelo.

Con D.A. n. 94252 dell'I agosto 1991 l'Assessore Regionale alla Sanità trasformava la Sezione Autonoma in Divisione di Malattie infettive, mantenendo inalterato il precedente organico.

Con delibera n. 808 del 14 febbraio 1992 l'U.S.L. procedeva alla ricostruzione della carriera del dott. Stornello, riconosciuto quale Aiuto Dirigente, attribuendogli il trattamento economico primariale (11° livello) a decorrere dal 27 maggio 1989.

Con nota riservata del 16 marzo 1998 prot. n. 12881/UP il Direttore dell'A.U.S.L. n. 7 di Ragusa (nella quale frattanto era confluita l'U.S.L. n. 24 di Modica) comunicava al dott. Stornello l'avvio di un procedimento finalizzato alla revoca delle delibere dell'U.S.L. del 31 agosto 1989 n. 2241 e del 14 febbraio 1992, n. 808 e degli atti ad esse connessi e consequenziali.

Acquisite le controdeduzioni dell'interessato, con delibera n. 2881 del 3 giugno 1998, rettificata con delibera n. 3126 del 25 giugno 1998, entrambe comunicate il 9 luglio 1998, il Direttore Generale dell'A.U.S.L. n. 7 di Ragusa annullava le delibere dell'ex U.S.L. del 31 agosto 1989 n. 2241 e del 14 febbraio 1992, n. 808, nelle parti in cui al dott. Stornello era stato attribuito un trattamento economico equiparato a quello di Primario.

Pertanto, con nota prot. n. 3383 del 15 luglio 1998, l'Ufficio del Personale dell'Azienda comunicava al dott. Stornello che gli competeva il trattamento economico di Dirigente di 1° Livello.

Con delibera n. 3917 del 19 agosto 1998 il Direttore Generale dell'A.U.S.L. attribuiva al dipendente la qualifica di Dirigente di 1° livello (ex Aiuto) in soprannumero.

Infine, con delibera n. 3956 del 28 agosto 1998, l'incarico di Primario della Divisione di Malattie Infettive era conferito "ad interini" al Primario della Divisione di Nefrologia.

Con nota 15 settembre 1998 il nuovo Primario "ad interini" delegava al dott. Stornello lo svolgimento dell'attività organizzativa e clinica della Divisione di Malattie Infettive.

Con ricorso ex art. 700, depositato il 23 settembre 1998, l'odierno ricorrente adiva il Pretore di Modica, in funzione di Giudice del Lavoro, chiedendo, in via d'urgenza, di essere reintegrato nella qualifica e nel trattamento economico di Dirigente di 11° Livello della Divisione di Malattie Infettive del P.O "Maggiore" di Modica.

Il Pretore di Modica, in funzione di Giudice del Lavoro, con ordinanza depositata il 20 ottobre 1998, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione.

Con ricorso notificato il 26 ottobre 1998, depositato il 17 novembre 1998, l'interessato adiva il TAR di Catania, chiedendo l'annullamento della delibera n. 2881 del 3 giugno 1998, come rettificata dalla delibera n. 3126 del 25 giugno 1998, della nota prot. n. 3383 del 15 luglio 1998, della delibera n. 3917 del 19 agosto 1998 e della delibera n. 3956 del 28 agosto 1998.

A sostegno delle proprie ragioni il ricorrente deduceva le seguenti censure:

I - Violazione del d.a. n. 74878 del 27.5.1989. artt. 3 e 6 e relative tabelle. Violazione del d.a. n. 94252 dell' 1.8.1991, artt. 3 e 10. Violazione della delibera della giunta di governo della regione Sicilia n. 277 del 14.6.1994. Eccesso di potere. Difetto dei presupposti.

Il dott. Stornello avrebbe conseguito la qualifica di Aiuto dirigente sulla base della giurisprudenza pacifica, secondo cui agli Aiuti preposti ad una Sezione autonoma competerebbe la qualifica di Aiuto Dirigente.

A seguito della trasformazione della Sezione autonoma in Divisione Malattie Infettive, operata con D.A. n. 94252 dell'I agosto 1991, il posto di Aiuto Dirigente sarebbe stato trasformato in quello di Primario.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la trasformazione di un posto in organico del personale in uno superiore, se non accompagnato dall'intendimento dell'Amministrazione di trasferire o licenziare il dipendente che occupa il posto soppresso e di ricoprire il nuovo posto con impiegato di grado superiore, implicherebbe la promozione del dipendente titolare del posto. Pertanto, in applicazione di tale principio, l'Amministrazione (U.S.L. ed Assessorato), lungi dall'idea di trasferire o licenziare il dott. Stornello, avrebbe confermato l'interessato, in possesso dei titoli necessari, nel posto di Primario, procedendo quindi alla ricostruzione della relativa camera.

Peraltro, con delibera della Giunta di Governo 14 giugno 1994, n. 277, avente ad oggetto l'approvazione definitiva della pianta organica dell'Ospedale Maggiore di Modica, nell'organico della Divisione Malattie Infettive il posto di Primario sarebbe stato indicato come coperto proprio dal dott. Stornello.

II - Violazione della 1. 412/1991, art. 4, comma VIII. Violazione della
1.r. 1.9.1993. n. 25, art. 65, come sostituito dall'art. 53, l.r. 3.11.1993.
n. 30. Eccesso di potere.

L'Assessorato Regionale della Sanità avrebbe conferito al dott. Stornello numerosi ed importanti incarichi (inserimento in numerose Commissioni Regionali e nelle Commissioni Nazionali e Regionali d'Esami per Dirigente di 11° Livello; inserimento tra i referenti regionali per la lotta all'AIDS). Tali comportamenti concludenti non avrebbero potuto essere in alcun modo trascurati.

III - Violazione del d.l.vo n. 29/1993, art. 2, comma II. Carenza assoluta di potere.

La riforma del sistema del pubblico impiego, introdotta con il D.L.vo n. 29/1993, ha privatizzato il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, le cui posizioni sono ormai paritetiche a quelle dell'Amministrazione datrice di lavoro.

A seguito di tale privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, non sarebbero ammissibili né l'annullamento in autotutela di atti amministrativi che investono posizioni soggettive di dipendenti, né l'adozione di atti quali la riduzione autoritativa a qualifiche inferiori a quelle fino a quel momento possedute, né le riduzioni arbitrarie del trattamento economico.

Peraltro, nel pubblico impiego privatizzato, sarebbe vigente il principio civilistico del divieto della reformatio in peius di cui all'art. 2103 c.c., in base al quale non è consentito attribuire al lavoratore mansioni inferiori alle ultime effettivamente svolte.

In ogni caso, a seguito dell'intervenuta privatizzazione del rapporto, sarebbe mutata la natura dei crediti di lavoro per i quali, oggi, si applicherebbe la disciplina in tema di prescrizione ordinaria. Pertanto, su ogni questione avente ad oggetto somme percepite antecedentemente al quinquennio sarebbe intervenuta, a seguito della suindicata privatizzazione, la prescrizione.

Per quanto riguarda le somme conseguite successivamente, invece, esse non sarebbero ripetibili, posta la loro natura di retribuzione per le mansioni primariali svolte.

IV - Violazione della circolare dell'assessore regionale alla sanità, gab. prot. 01838 del 28.4.1994. Violazione del principio di affidamento sulla correttezza dell'azione amministrativa. Difetto di presupposti. Eccesso di potere.

In ogni caso, anche volendo ipotizzare la possibilità di un annullamento in autotutela, nel caso in questione ne mancherebbero del tutto i presupposti. Il decorso di ormai più di 15 (quindici) anni nel posto di responsabile della Sezione e della Divisione di Malattie Infettive avrebbe ormai consolidato le posizioni soggettive del deducente.

Il principio della salvaguardia degli atti che da tempo hanno esplicato i loro effetti sarebbe stato enunciato dall'Assessorato Regionale alla Sanità con Circolare GAB n. 01838 del 28 aprile 1994.

Né, tanto meno, sarebbe possibile ricollegare qualsivoglia interesse pubblico concreto all'annullamento degli atti concernenti le funzioni del ricorrente.

Nel caso di specie, il dott. Stornello costituirebbe un riconosciuto punto di riferimento fondamentale per la cura delle Malattie Infettive nel territorio (peraltro, vastissimo, affluendo alla divisione di Malattie Infettive di Modica pazienti provenienti da un territorio che va da Siracusa a Gela), a favore della collettività locale, come riconosciuto più volte dalla stessa Azienda Unità Sanitaria Locale n. 7 (vedasi da ultimo nota 1 aprile 1998, prot. 934/segr.).

Sotto la direzione del dott. Stornello la Divisione Malattie Infettive dell'Ospedale Maggiore di Modica avrebbe peraltro conseguito, nell'ambito del nuovo sistema aziendale ed economico-finanziario della Sanità, ottimi risultati gestionali e di bilancio.

Da quando tale vicenda ha avuto inizio, il reparto di Malattie Infettive avrebbe invece ricevuto notevoli danni di immagine scientifica, ledendosi così la fiducia che in esso avevano i numerosissimi pazienti.

Danni avrebbero avuto altresì l'organizzazione e l'assistenza, essendo calata negli operatori della Divisione la spinta motivazionale ed il sostegno del dott. Stornello, il quale avrebbe costituito un punto di riferimento ed un modello per l'equipe che lo collabora.

D'altronde, l'attuale affidamento della Divisione ad un medico, ancorché Primario esperto nella sua disciplina, ma assolutamente privo di specializzazione in Malattie Infettive (si tratta anche di AIDS), avrebbe potuto realizzare numerosi danni all'assistenza e, quindi, alla collettività.

Né, infine, sarebbe richiamabile un eventuale aggravio di spesa a carico dell'erario, stante che quanto corrisposto al dott. Stornello sarebbe pienamente giustificato dalle prestazioni dallo stesso offerte all'Amministrazione ed alla collettività, in un rapporto, quale quello lavorativo, di natura sinallagmatica.

Semmai, l'aggravio di spesa sarebbe da ricondurre all'attuale gestione della Divisione, che non potrebbe contare sull'apporto fondamentale offerto dal dott. Stornello, nonché al maggiore esborso di denaro conseguente ai provvedimenti che, inquadrandolo da soprannumerario, avrebbero, di fatto, illegittimamente aumentato l'organico della Divisione di un altro Dirigente di 1° livello.

Di tutto ciò l'Amministrazione non avrebbe tenuto conto. V- Violazione dell'art. 2 n. 1, del d.l. 18.11.1996, n. 583, come sostituito dalla l. 17.1.1997 n. 4. Violazione del d.p.r n. 484/1997. art. 15. n. 1. Eccesso di potere.

L'Amministrazione avrebbe palesemente violato l'art. 2, n. 1, del D.L. 18 novembre 1996, n. 583, come sostituito dalla Legge di conversione 17 gennaio 1997, n. 4, in base al quale, "in attesa della ridefmizione della disciplina sull'accesso al secondo livello della dirigenza del ruolo sanitario [...] coloro che all'entrata in vigore del presente decreto, pur senza avere la necessaria qualifica dirigenziale, ricoprono [...] un incarico relativo al secondo livello dirigenziale, possono conservare l'incarico stesso".

Incarico che, a maggior ragione, dovrebbe proseguire per coloro che, come nel caso de quo, tale qualifica dirigenziale legittimamente possiedono.

In ogni caso, il D.P.R. n. 484/1997 sui requisiti per l'accesso al secondo livello dirigenziale, all'art. 15 n. l, ha disposto che, per accedere al ruolo della dirigenza di 11° livello "il personale che risulti incaricato ai sensi dell'art. 2, co. I, (del D.L. 583/96, come convertito dalla L. 4/97) [...] è tenuto alla partecipazione al primo corso di formazione".

Tali norme sarebbero state ignorate dall'Amministrazione, la quale, piuttosto che procedere, come impostole dalla legge, alla conclusione del contratto privatistico di durata quinquennale quale Dirigente di 11° livello della Divisione di Malattie Infettive dell'Ospedale Maggiore di Modica, avrebbe invece preferito procedere ad una sequela di atti autoritativi lesivi dei diritti del dott. Stornello, che pure tali disposizioni aveva richiamato in difesa del suo buon diritto.

L'A.U.S.L. n. 7 di Ragusa, costituendosi in giudizio, deduceva l'irricevibilità, l'inammissibilità e l'infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza collegiale n. 2916 del 7 - 10 dicembre 1998 il TAR, ritenendo sussistente la propria giurisdizione, disponeva la sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati.

Con memoria depositata il 29 maggio 2000 la difesa dell'A.U.S.L. eccepiva il difetto di giurisdizione del Tribunale adito.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2001 la causa passava in decisione.

Il TAR Sicilia, sez. II di Catania, riteneva inammissibile il gravame proposto per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, compensando le spese del giudizio.

Avverso la sentenza indicata in epigrafe il dott. Stornello ha proposto l'odierno ricorso in appello, motivando con le stesse censure esposte in primo grado.

La AUSL n. 7 di Ragusa ha presentato controricorso in data 5.4.2001, chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2001 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie domande.

La causa è stata assunta in decisione.

1- Parte ricorrente ha preliminarmente contestato la sentenza emessa dal TAR Sicilia, sez.di Catania, nella parte in cui la stessa ha ritenuto il proprio difetto di giurisdizione, dichiarando l'inammissibilità del ricorso proposto dallo Stornello.

E' stato messo in evidenza come, per l'art. 45 comma 17 (seconda parte) del D.Lgs. 30.3.1998 n. 80, "Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'art. 68 D.Lgs. 29/1993, come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30.6.1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo".

Non avrebbero dunque potuto, i primi giudici, declinare la propria giurisdizione facendo riferimento all'art. 5 c.p.c. e scegliendo come criterio discriminante il momento di proposizione della domanda giudiziale.

Infatti, con tale motivazione, la giurisdizione è stata attribuita al Giudice Ordinario essendo stato proposto il ricorso successivamente al 30.6.1998, mentre applicando lo stesso criterio sarebbe stata attribuita al Giudice Amministrativo ove il ricorso fosse stato proposto anteriormente.

Tale argomentazione è fondata e deve essere condivisa.

La normativa sopra richiamata, cioè il D.Lgs. 80/98, art. 45, comma 17, non lascia adito ad interpretazioni diverse circa i criteri per il riparto della giurisdizione, escludendo il criterio temporale del momento di proposizione della domanda giudiziale.

Come già il ricorrente ha correttamente ricordato, una recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite (n. 1323 del 19.10/21.12.2000) ha statuito che "E' da escludere una interpretazione che colleghi rigidamente il discrimine temporale del trasferimento delle controversie alla giurisdizione ordinaria ad elementi come la data del compimento, da parte dell'Amministrazione, dell'atto di gestione del rapporto che abbia determinato l'insorgere della questione litigiosa, oppure l'arco temporale di riferimento degli effetti di tale atto, o, infine, il momento di insorgenza della contestazione".

Risulta di immediata evidenza che - essendo il rapporto controverso precedente alla data limite - il TAR avrebbe dovuto fare riferimento in osservanza al dettato della Suprema Corte, al fine del riparto della giurisdizione in subiecta materia, al "dato storico costituito dall'avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze - così come posti a base della pretesa avanzata - in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia".

La competenza a decidere delle questioni sollevate dal dott. Stornello doveva ritenersi perciò del Giudice Amministrativo.

L'accoglimento della censura implica dunque che la sentenza del T.A.R. debba essere annullata, con il rinvio al primo giudice per la decisione sul merito.

Le spese - stante la natura della controversia - vengono compensate.

P.Q.M.

II Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l'appello proposto dal sig. Carmelo Stornello avverso la sentenza del T.A.R. Sicilia - sez. II di Catania - meglio in epigrafe specificata, ritiene radicata in subiecta materia la giurisdizione del giudice amministrativo e per l'effetto annulla per le ragioni evidenziate in parte motiva la sentenza emessa dal T.A.R. ed indicata in epigrafe, rimettendo la controversia al primo giudice per le valutazioni del merito della controversia. Compensa le spese del giudizio.

Ordina all'Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.

'. Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2001 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone, Presidente, Raffaele Carboni, Paolo Turco, Raffaele Tommasini, estensore, Antonio Andò, Componenti.

Depositata in Segreteria il 9 ottobre 2002.