n. 4-2003 - © copyright.

C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – Sentenza 14 aprile 2003 n. 129 – Pres. Camera, Est. Giaccardi – San Paolo s.r.l. (Avv.ti Lupo e Ilardo) c. Comune di Fiumedinisi (Avv. Caruso) e C.O.A.C. s.r.l. - E.Z.D. costruzioni s.r.l. (Avv. Scuderi) - (annulla T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 25 novembre 2002, n. 2246).

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(1) Ha osservato in proposito il C.G.A. che depongono nel senso affermato nella massima, inequivocabilmente, i lavori preparatori della stessa legge finanziaria regionale n. 10/1999, dai quali si evince la precisa volontà del legislatore regionale di accedere ad una soluzione diametralmente opposta rispetto a quella inverata dall’elaborazione giurisprudenziale formatasi nel vigore del testo originario della norma: e se pure, a tale esplicita voluntas legis, va accordata valenza non già interpretativa, bensì innovativa rispetto al previdente quadro normativo, con conseguente inapplicabilità dello jus superveniens alle procedure di gara avviatesi prima della sua entrata in vigore, non è dato comprendere su quale argomento esegetico possa radicarsi il convincimento in ordine alla perdurante applicabilità dell’originaria disciplina portata dalla L. reg. del 1998 anche alle procedure di gara il cui bando sia stato pubblicato nel vigore della novella legislativa del 1999 e ad essa espressamente faccia richiamo.

(2) Ha osservato in proposito il C.G.A. che il seggio di gara può legittimamente arrestare il calcolo dei decimali (suscettibile, al limite, di protrarsi all’infinito) solo una volta raggiunta la stabilità del rapporto, numerico tra percentuale di ribasso e percentuale media: quando, cioè, l’aggiunta di ulteriori decimali ai valori già acquisiti risulti ininfluente ai fini dell’aggiudicazione, in quanto inidonea ad incidere sull’individuazione della percentuale di ribasso immediatamente inferiore alla percentuale media, e quindi sull’individuazione dell’aggiudicatario.

Deve, per contro, essere ritenuto illegittimo l’operato del seggio di gara ove questo, limitando arbitrariamente il numero dei decimali presi in considerazione, modifichi l’esito della procedura, privilegiando un’offerta che, ove calcolata nel suo esatto e compiuto ammontare, non sarebbe invece risultata aggiudicataria:

Più precisamente, mentre nel sistema introdotto dalla legge regionale n. 7/2002 la limitazione del numero delle cifre decimali viene imposta a priori, come regola di condotta invalidabile per le stesse imprese offerenti, ancor prima che l’amministrazione aggiudicatrice, assolvendo ad un’apprezzabile finalità di razionalizzazione e moralizzazione della gara pubblica in ossequio ai principi di trasparenza, efficienza ed imparzialità enunciati dall’articolo 1 della legge n. 109/1994, al contrario nel previdente sistema di aggiudicazione, basato sulla contiguità alla media dei ribassi risultanti dalla conversione di offerte formulate mediante prezzi unitari, l’anzidetta limitazione, operata di propria iniziativa dal seggio di gara in difetto di qualsiasi previsione della legge generale e di quella speciale (bando), si risolve in una sostanziale indebita modificazione del contenuto della volontà negoziale, quale liberamente e legittimamente espresso dalle imprese offerenti, e in un’altrettanto indebita alterazione dell’esito della procedura di gara, quale scaturente dalla corretta ed oggettiva applicazione delle regole matematiche imposte dalla normativa di riferimento.

(3) Cfr. C.G.A., sent. n. 205/2001.

Sui caso in cui è ammissibile il ricorso incidentale v. da ult. T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, sent. 7 marzo 2003 n. 445, in questa Rivista n. 3-2003 ed ivi ult. riferimenti.

La società San Paolo ricorre in appello avverso la sentenza del TAR Catania n. 2246/02, che ne ha respinto il ricorso (principale e per motivi aggiunti) proposto per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati. A sostegno dell’appello vengono riproposti i motivi di gravame dedotti in prime cure e vengono censurati i passaggi motivazionali della sentenza impugnata che ne hanno ritenuto l’infondatezza.

Resistono all’appello il Comune di Fiumedinisi ed il controinteressato R.T.I. tra le società C.O.A.C. ed E.Z.D. (aggiudicatario); quest’ultimo raggruppamento, e le società che ne fanno parte in proposto, con appello incidentale ritualmente notificato ripropongono altresì i motivi di ricorso incidentale dedotti in primo grado e non esaminati dal TAR.

1. L’appello principale è fondato.

La gara d’appalto di cui trattasi è stata esperita mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 40 della L.R. 29 aprile 1985, n. 21, con il sistema di cui all’art. 14 L.R. n. 4/1996 e con i criteri di aggiudicazione di cui alla L.R. 2 settembre 1998, n. 21, così come modificati dall’art. 57 della L.R. n. 10/1999.

In applicazione del ricordato quadro normativo, l’ente appaltante ha proceduto a commutare le offerte complessive, espresse in euro, in percentuali di ribasso rispetto all’importo a base d’asta, arrotondando le stesse alla quarta cifra decimale e commisurandole alla media delle offerte rimaste in gara (previa eliminazione delle offerte eccedenti la soglia di anomalia e, di seguito, del 25% delle offerte di maggiore e minore ribasso: c.d. "taglio delle ali"), anch’essa arrotondata alla quarta cifra decimale.

In esito alle operazioni testè riassunte ha quindi aggiudicato l’appalto al costituendo R.T.I. tra le società C.O.A.C. ed E.Z.D. sull’affermato presupposto che la percentuale di ribasso dallo stesso offerta, pari allo 0,6686%, eguaglia esattamente la media dei ribassi delle offerte rimaste in gara, laddove l’offerta dell’odierna appellante, recante un ribasso del 0,6685% si colloca in posizione di graduatoria immediatamente successiva.

Sostiene l’appellante che, in mancanza di un’espressa previsione nel bando di gara, gli arrotondamenti operati alla quarta cifra decimale sarebbero arbitrari e tali da alterare illegittimamente l’esito del procedimento. Ove infatti si proceda a calcolare le percentuali di ribasso corrispondenti ai prezzi unitari offerti, e la relativa media, senza alcun arrotondamento, l’offerta del R.T.I. appellato, pari a € 1.115.378,17, corrispondente al ribasso dello 0,6686199…% sulla base d’asta di € 1.131.040,61 ( di cui € 8.154,60 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), risulterebbe immediatamente superiore (e quindi più vicina per eccesso, e non per difetto) alla media dei ribassi espressi dalle offerte rimaste in gara dopo il taglio delle ali, pari allo 0,6685834…%, laddove l’offerta più vicina per difetto alla predetta media sarebbe quella presentata dalla società appellante, recante la percentuale di ribasso dello 0,6684988…%, corrispondente al prezzo in valore assoluto di €1.115.379,53.

La sentenza impugnata ha disatteso la censura, senza peraltro prendere posizione sullo specifico profilo di doglianza dedotto dall’originario ricorrente (concernente, come detto, l’illegittimità degli arrotondamenti alla quarta cifra decimale operati dal seggio di gara), ed assumendo invece che, nel sistema previsto dall’art. 1, comma 6, della L.R. n. 21/1998, così come modificato dalla L.R. n. 10/1998, e dal bando di gara che ad esso si richiama, la traduzione delle offerte in termini di ribasso percentuale sarebbe prevista ai soli fin dell’esclusione automatica delle offerte anomale, e non anche ai fini dell’aggiudicazione della gara.

In quest’ultima fase, secondo il TAR, dovrebbe tuttora aversi riguardo all’offerta in termini di prezzo assoluto, con conseguente legittimità dell’aggiudicazione operata in favore dell’offerta C.O.A.C., il cui prezzo complessivo, pari ad € 1.115.378,17, più si avvicinerebbe per difetto alla media delle offerte rimaste in gara (che si assume essere pari ad € 1.123.479,00), precedendo immediatamente l’offerta della società San Paolo (che si assume essere pari ad € 1.115.306,69).

Orbene, anche a prescindere da ogni considerazione sugli errori (presumibilmente di mera trascrizione materiale dei dati risultanti dal verbale di gara) commessi dal giudice di primo grado nell’indicazione dell’offerta in prezzo assoluto dell’odierna appellante (in realtà pari ad € 1.115.379,53) e della media, sempre in termini di prezzo assoluto, delle offerte rimaste in gara (pari ad € 1.115.378,90), ove correttamente depurata dall’importo non ribassabile degli oneri di sicurezza), la sentenza impugnata merita comunque riforma in considerazione dell’evidente errore di diritto in cui la stessa incorre nell’interpretazione ed applicazione del disposto dell’art. 1, comma 6, della L.R. 21/1998, nel testo risultante dalla modifica introdotta dall’art. 57 della L.R. n. 10/1999.

Il tenore letterale della norma anzidetta è infatti, inequivocabilmente, nel senso che "l’aggiudicazione viene fatta a favore del ribasso che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media dei ribassi delle offerte rimaste in gara": dove, a differenza di quanto statuito dalla formulazione originaria del menzionato art. 1, comma 6, come costantemente interpretato ed applicato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il ribasso più vicino per difetto alla media dei ribassi corrisponde necessariamente all’offerta il cui prezzo in valore assoluto risulta immediatamente più alto rispetto al valore medio delle offerte rimaste in gara, dopo l’esclusione di quelle eccedenti la soglia di anomalia e dopo il c.d. taglio delle ali.

In tal senso depongono altresì, inequivocabilmente, i lavori preparatori della stessa legge finanziaria regionale n. 10/1999, dai quali si evince la precisa volontà del legislatore regionale di accedere ad una soluzione diametralmente opposta rispetto a quella inverata dall’elaborazione giurisprudenziale formatasi nel vigore del testo originario della norma: e se pure, come ripetutamente affermato da questo Consiglio, a tale esplicita voluntas legis va accordata valenza non già interpretativa, bensì innovativa rispetto al previdente quadro normativo, con conseguente inapplicabilità dello jus superveniens alle procedure di gara avviatesi prima della sua entrata in vigore, non è dato comprendere su quale argomento esegetico possa radicarsi il convincimento del primo giudice in ordine alla perdurante applicabilità dell’originaria disciplina portata dalla L. reg. del 1998 anche alle procedure di gara il cui bando, come nella specie, sia stato pubblicato nel vigore della novella legislativa del 1999 e ad essa espressamente faccia richiamo.

Ritenuto pertanto, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, che nel sistema introdotto dall’art. 57 L.R. n. 10/1999 i prezzi complessivi offerti debbono essere commutati in percentuali di ribasso non soltanto ai fini dell’individuazione dell’offerta aggiudicataria, tale essendo quella contenente la percentuale di ribasso immediatamente inferiore alla media delle percentuali offerte dalle imprese rimaste in gara dopo il taglio delle ali, deve conseguentemente ritenersi che le percentuali da prendersi a tal fine in considerazione sono quelle esattamente coincidenti, o quanto meno il più possibile prossime, agli importi espressi in moneta corrente dalle singole offerte, ed alla media tra i medesimi importi, con esclusione di qualsiasi arrotondamento (sia in aumento che in difetto) che comporti l’alterazione dell’esito delle gara rispetto a quello scaturente da una corretta applicazione del criterio normativamente previsto. In assenza di difforme disposizione del bando di gara, il divieto di arrotondamento opera sia nella determinazione delle percentuali corrispondenti al valore economico delle singole offerte, sia nel calcolo della media tra le suddette percentuali, dovendosi in ambedue le operazioni computare tante cifre decimali quante siano necessarie ad assicurare il minore possibile margine di scarto rispetto al valore economico effettivo delle offerte ed a quello espresso dalla media tra le offerte stesse.

In concreto, il seggio di gara può legittimamente arrestare il calcolo dei decimali (suscettibile, al limite, di protrarsi all’infinito) solo una volta raggiunta la stabilità del rapporto, numerico tra percentuale di ribasso e percentuale media: quando, cioè, l’aggiunta di ulteriori decimali ai valori già acquisiti risulti ininfluente ai fini dell’aggiudicazione, in quanto inidonea ad incidere sull’individuazione della percentuale di ribasso immediatamente inferiore alla percentuale media, e quindi sull’individuazione dell’aggiudicatario. Deve, per contro, essere ritenuto illegittimo l’operato del seggio di gara ove questo, limitando arbitrariamente il numero dei decimali presi in considerazione, modifichi l’esito della procedura, privilegiando un’offerta che, ove calcolata nel suo esatto e compiuto ammontare, non sarebbe invece risultata aggiudicataria: il che si è verificato, per l’appunto, nella fattispecie all’esame, ove l’offerta dell’appellato raggruppamento C.O.A.C., sicuramente esclusa dall’aggiudicazione in quanto recante una percentuale di ribasso superiore (e non inferiore) alla media dei ribassi corrispondenti alle offerte rimaste in gara, ove calcolati con (almeno) cinque cifre decimali, è stata invece dichiarata aggiudicataria in quanto esattamente coincidete, a seguito dell’arrotondamento operato (per difetto) alla quarta cifra decimale, con la media dei ribassi egualmente arrotondata (ma, questa volta, per eccesso!) alla medesima cifra decimale (0,6686).

Per contro, la doverosa estensione alla quinta cifra decimale, e successive, del computo delle percentuali di ribasso e della relativa media identifica nell’offerta dell’appellante (pari a 0,66849%) quella immediatamente inferiore alla media (pari a 0,66855%), mentre l’offerta del raggruppamento appellato (pari a 0,66861%) viene a collocarsi immediatamente al di sopra del predetto valore medio.

Giova, infine sottolineare come ai fini della definizione della presente controversia risulti del tutto incongruo il riferimento operato dall’amministrazione con il verbale del 5 agosto 2002 (impugnato con motivi aggiunti al ricorso di primo grado), ed impropriamente richiamato nella sentenza impugnata, al disposto dell’art. 17 della sopravvenuta L. reg. n. 7/2002, il quale prevede – come noto – un nuovo meccanismo di aggiudicazione degli appalti, mediante unica offerta di ribasso percentuale limitata a due cifre decimali, da applicare uniformemente a tutto l’elenco prezzi posto a base di gara.

Ed infatti, premesso che il nuovo meccanismo di aggiudicazione è destinato a trovare applicazione per le sole gara d’appalto indette ed espletate dopo la sua entrata in vigore, è altresì evidente come nessun argomento esegetico in ordine all’interpretazione ed applicazione della normativa previdente possa essere validamente mutato dallo jus superveniens, ove appena si consideri che il sistema di aggiudicazione da quest’ultimo previsto, in favore dell’offerta di maggior ribasso, non è in alcun modo comparabile con un sistema, quale quello delineato dalla legge regionale n. 21/1998, che si impernia invece sul computo di un valore medio, ricavato dalla stessa dinamica delle offerte in gara, e sull’aggiudicazione in favore dell’offerta che eguaglia detto valore o più si avvicina per difetto.

Più precisamente, mentre nel sistema introdotto dalla legge regionale n. 7/2002 la limitazione del numero delle cifre decimali viene imposta a priori, come regola di condotta invalidabile per le stesse imprese offerenti, ancor prima che l’amministrazione aggiudicatrice, assolvendo ad un’apprezzabile finalità di razionalizzazione e moralizzazione della gara pubblica in ossequio ai principi di trasparenza, efficienza ed imparzialità enunciati dall’articolo 1 della legge n. 109/1994, al contrario nel previdente sistema di aggiudicazione, basato sulla contiguità alla media dei ribassi risultanti dalla conversione di offerte formulate mediante prezzi unitari, l’anzidetta limitazione, operata di propria iniziativa dal seggio di gara in difetto di qualsiasi previsione della legge generale e di quella speciale (bando), si risolve in una sostanziale indebita modificazione del contenuto della volontà negoziale, quale liberamente e legittimamente espresso dalle imprese offerenti, e in un’altrettanto indebita alterazione dell’esito della procedura di gara, quale scaturente dalla corretta ed oggettiva applicazione delle regole matematiche imposte dalla normativa di riferimento.

2. La ritenuta fondatezza dell’appello principale, e quindi del ricorso principale di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, impone il passaggio all’esame delle corrispondenti impugnative incidentali, di primo e secondo grado, proposte dal R.T.I. C.O.A.C.-E.Z.D.

Le censure ivi proposte, infatti, pur inidonee ad elidere l’interesse alla proposizione del ricorso principale in quanto non incidenti sull’ammissione alla gara della ricorrente, ma volte esclusivamente a contestare la legittimità dell’ammissione di imprese terze, al fine di ottenere modificazioni della media idonee a garantire il mantenimento della disposta aggiudicazione (cfr., amplius, la decisione n. 205/2001 di questo C.G.A.), mirano a loro volta a conseguire l’affermazione con la forza propria del giudicato, di regole di condotta ulteriori (rispetto a quelle già scaturenti dall’accoglimento del ricorso principale) alle quali l’amministrazione è tenuta ad uniformarsi in sede di rinnovato esercizio del potere inciso dalla pronunzia caducatoria.

Tanto premesso, si può prescindere dall’esame delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado, sollevate dall’appellante principale, essendo il predetto ricorso incidentale (e, di riflesso, l’appello incidentale che ne riproporne integralmente le doglianze) infondato nel merito.

2.1. Con il primo motivo, l’appellante incidentale assume che due soggetti ammessi alla gara (Impresa Ammadio Salvatore ed A.T.I. COGIT-Rizzo) avrebbero dovuto invece esserne esclusi: a) per incompletezza delle dichiarazioni rese, ai sensi dell’art. 11, lett. m) del bando, in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 17, comma 1, del D.P.R. n. 34/2000; b) per omessa produzione dei certificati del casellario giudiziale prescritti dall’art. 11, lett. f) del bando. Ambedue i profili di doglianza non appaiono fondati.

Sub a): l’utilizzazione, da parte delle imprese in questione, dei modelli di dichiarazione (all’epoca normalmente utilizzati per la generalità delle gare d’appalto espletate in Sicilia), attestanti l’inesistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 1, comma 4 della L. reg. n. 21/1998, lettera a, b, c, f, g in luogo della dichiarazione espressamente prevista dal bando, riferentesi invece all’inesistenza delle cause di esclusione introdotte dall’art. 17 del D.P.R. n. 34/2000 (peraltro, all’epoca, non ancora recepito nell’ordinamento regionale siciliano: cfr. art. 1, 2° comma, lett. c. L. reg. 2 agosto 2002, n. 7), non integra la fattispecie della mancanza di taluno fra i documenti richiesti, sanzionata a pena di esclusione dall’art. 13 delle avvertenze al bando, ma comporta la mera incompletezza delle dichiarazioni rese, stante la parziale coincidenza dei requisiti di ordine generale e delle condizioni ostative rispettivamente previsti dalle menzionate fonti statale e regionale. Alla predetta incompletezza non può, d’altro canto, annettersi rilievo sostanziale, attesa l’indiretta desumibilità dei requisiti di cui trattasi dalla ulteriore documentazione prodotta in ottemperanza alle clausole del bando (in particolare dell’attestazione SOA).

Sub b): lo stesso bando di gara, al punto 15 delle avvertenze, ammette espressamente la possibilità di presentare dichiarazioni sostitutive, rilasciate ai sensi dell’art. 2 della legge n. 15/1968, in luogo – fra l’altro – della certificazione di cui al paragrafo 11, punto f) del bando, e cioè del certificato generale del casellario giudiziale. Anche in questo caso appare improprio il riferimento operato dall’appellante incidentale alla disciplina di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, anch’essa all’epoca non ancora recepita in Sicilia (art. 1, 2° comma, lett. a L. reg. n. 7/2002), e comunque da ritenersi superata sia in forza del disposto degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sia, più recentemente, dalla disposizione di carattere interpretativo enunciata dall’art. 15 della legge n. 3/2003.

2.2. Con il secondo motivo, dedotto in linea subordinata ed eventuale rispetto al precedente, l’appellante incidentale lamenta l’illegittima ammissione dell’impresa Virzì Giuseppe Ottavio per omessa allegazione alle dichiarazioni sostitutive (non autenticate) presentate in sede di gara di un valido documento d’identità del sottoscrittore, in violazione del combinato disposto del punto 11 del bando e del punto 20 delle avvertenze, e dell’art. 38 del D.P.R. n. 445/2000.

Anche tale doglianza è infondata, attesa la valenza sostitutiva della patente di guida che incontestabilmente compete al certificato medico abilitativo presentato dall’interessato, e la rispondenza dello stesso a tutti i requisiti formali e sostanziali richiesti dall’art. 1, lett. d) del D.P.R. n. 445/2000.

3. Conclusivamente, accolto l’appello principale e respinto l’appello incidentale, in riforma della sentenza impugnata debbono essere annullati i provvedimenti impugnati con l’originario ricorso (principale e per motivi aggiunti, (con conseguente obbligo per l’amministrazione di procedere a nuova aggiudicazione della gara d’appalto di cui trattasi, in conformità alle indicazioni precettive contenute nella presente decisione.

Si ravvisano, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie l’ appello principale e respinge l’appello incidentale. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 19 febbraio 2003 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Andrea Camera, Presidente, Raffaele Maria De Lipsis, Giorgio Giaccardi, estensore, Raffaele Tommasini, Antonio Andò, componenti.

Depositata il 14 aprile 2003.