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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, in questa Rivista n. 5-2002 ed ivi ult. riferimenti; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695 e Sez. IV, 26 settembre 2001 n. 5045 ivi nn. 3-2002 e 9-2001.

Sul rapporto tra ricorso incidentale e ricorso per motivi aggiunti v. T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 15 maggio 2000 n. 922, con nota di G. VIRGA.

(2-3) In senso diverso, come di dà atto lealmente nella motivazione della sentenza in rassegna, si è invece espresso il C.G.A., secondo cui il ricorso incidentale non assumerebbe valenza pregiudiziale, e pertanto non dovrebbe essere esaminato dal giudice amministrativo prima di quello principale, ogni qualvolta esso attinga la posizione di imprese terze partecipanti alla gara di appalto ma rimaste estranee rispetto al giudizio (v. in tal senso C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573 e 15 maggio 2001, n. 205).

Il C.G.A. ha in proposito tracciato una chiara linea di discrimine tra il ricorso incidentale c.d. "diretto" (con il quale il controinteressato censura la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione), e quello c.d. "indiretto" (il quale invece riguarda la mancata esclusione dalla gara di imprese terze, rimaste estranee al giudizio amministrativo).

Attraverso questo secondo tipo di ricorso incidentale, il controinteressato intende pervenire al medesimo risultato processuale di dimostrare che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale, in quanto ove il seggio di gara avesse correttamente escluso una o più imprese, la nuova media delle offerte rimaste in gara avrebbe determinato un’ aggiudicazione ad impresa terza.

In quest’ultimo caso, secondo il C.G.A., "va riconosciuto un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, poiché i risultati della gara dipendono solo in parte dalle ammissioni od esclusioni contestate, ed in altra parte dalla possibilità della Commissione di gara di riesaminare anche la posizione delle altre partecipanti; possibilità che diviene obbligo, allorché – ipotesi non rara – essa riscontri che altre imprese si trovano in posizione identica rispetto a quelle che sono state oggetto di censure nel ricorso incidentale" (così motiv. di C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573).

Tale tesi, anche se ispirata dal lodevole intento di porre un freno alla moralmente deprecabile prassi dei ricorsi incidentali c.d. paralizzanti, che impediscono l’accesso al merito del ricorso da parte del giudice degli interessi, attraverso l’emersione di ulteriori vizi di legittimità della procedura di gara (con l’effetto per certi versi paradossale che più sono numerosi i vizi, più si salvaguardano gli effetti della procedura concorsuale viziata), non è condivisa dal T.A.R. Sicilia-Catania, il quale, in base ai principi generali in materia di interesse a ricorrere, ritiene invece che anche nel caso di ricorso incidentale c.d. indiretto, sussiste la necessità del suo esame preventivo.

Alla stregua del principio nella specie il T.A.R. Catania ha esaminato preliminarmente il ricorso incidentale proposto dalla R.T.I. controinteressata, il quale tendeva a dimostrare sia l’erronea ammissione in gara di talune imprese terze, sia la non corretta esclusione di talune altre, comprovando che ove una o più di esse fossero state legittimamente escluse o riammesse in gara dalla commissione giudicatrice, non solo il ricorrente principale non sarebbe stato aggiudicatario, ma l’aggiudicazione sarebbe avvenuta comunque a favore di esso ricorrente incidentale.

(4) Cfr. ex multis C.G.A. 19 marzo 2002, n. 147 e 20 settembre 2002, n. 569.

(5) Cfr. C.G.A. 21 febbraio 2001, n. 92.

per l’annullamento

del decreto del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Catania del 16.12.99 n. 5373, con il quale il predetto Direttore, in relazione alla gara di appalto dei lavori di esecuzione di tutte le opere di forniture necessarie allo stralcio del progetto del completamento dell’edificio sede del Dipartimento Bioscientifico Polifunzionale della facoltà di Agraria ha disposto di annullare in autotutela, per le ragioni esposte nella premessa del decreto stesso, i verbali di gara di repertorio n. 1261 rispettivamente del 14, 15, 16, 17 e 20 settembre 1999, nella parte relativa all’aggiudicazione effettuata a favore del R.T.I. Abitat – Bennardo ed ha pertanto dichiarato, per le medesime ragioni, aggiudicatario dell’appalto il questione il R.T.I. Corsaro – Stissi – P.A.V.A.

FATTO

Con il ricorso epigrafato il raggruppamento Abitat – Bennardo Giuseppe ha impugnato, chiedendone la sospensione in via cautelare, il decreto del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Catania del 16.12.99 n. 5373, con il quale il predetto Direttore, in relazione al pubblico incanto per l’appalto dei lavori di completamento dell’edificio sede del Dipartimento Bioscientifico Polifunzionale della facoltà di Agraria, bandito con avviso pubblicato sulla G.U.R.S. n. 24 dell’11.06.99 e rettificato con avviso successivo pubblicato sulla G.U.R.S. n. 33 del 13.09.99, ha disposto di annullare in autotutela i verbali di gara di repertorio n. 1261 rispettivamente del 14, 15, 16, 17 e 20 settembre 1999, nella parte relativa all’aggiudicazione effettuata a favore del R.T.I. ricorrente ed ha conseguentemente dichiarato aggiudicatario dell’appalto il R.T.I. Corsaro – Stissi – P.A.V.A.

Narrava il ricorrente che l’appalto in questione, per un importo a base d’asta di lire 6.960.458.000 più I.V.A., da svolgersi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 1 della L.R. n. 21/98 e della Circolare n. 7 del 15.10.98 dell’Assessorato regionale LL.PP., gli era stato provvisoriamente aggiudicato con riferimento all’offerta di lire 6.810.953.981 più I.V.A. Il seggio di gara era pervenuto a detta aggiudicazione riferendosi all’offerta che in termini di ribasso percentuale risultava più prossima per difetto alla media delle offerte calcolata ai sensi dell’art. 1, 6° comma, L.R. n. 21/98.

Tale aggiudicazione veniva contestata dal raggruppamento controinteressato con atto del 30.09.99, nel quale si evidenziava l’errore in cui era incorso il seggio di gara nel riferire l’aggiudicazione ad una offerta considerata in termini percentuali e non di prezzo complessivo. Chiedeva, pertanto, che la gara venisse aggiudicata al R.T.I. Corsaro-Stissi-P.A.V.A., il quale aveva offerto l’importo complessivo di lire 6.810.458.497 più I.V.A., più prossimo per difetto alla media calcolata a norma dell’art. 1, 6° comma, L.R. n. 21/98.

Nonostante le difese prodotte dal raggruppamento aggiudicatario, in accoglimento dell’opposizione, perveniva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria a favore del ricorrente e l’aggiudicazione definitiva a favore del raggruppamento controinteressato.

Articolando otto motivi di censura, il raggruppamento ricorrente chiedeva l’annullamento del decreto impugnato, con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese di giudizio.

Si costituiva in giudizio per resistere al gravame sia l’Amministrazione intimata, sia il raggruppamento controinteressato, il quale ultimo ha proposto anche ricorso incidentale articolando due distinti ordini di censure, con l’obiettivo di dimostrare la carenza di interesse in capo al ricorrente principale.

In data 23.05.2000 il ricorrente principale depositava ricorso per motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 639/00 del 14.03.2000, confermata dal C.G.A.R.S. con provvedimento n. 452/00 del 4.05.2000, il Collegio respingeva la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza dell’ 11.02.03, uditi i difensori delle parti costituite, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1. Assume valenza necessariamente pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale, in quanto al suo eventuale accoglimento conseguirebbe una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione (cfr. C.d.S., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468).

Non ignora il Collegio l’esistenza di un recente indirizzo seguito dal C.G.A.R.S., secondo cui il ricorso incidentale non assumerebbe valenza pregiudiziale, e pertanto non dovrebbe essere esaminato dal giudice amministrativo prima di quello principale, ogni qualvolta esso attinga la posizione di imprese terze partecipanti alla gara di appalto ma rimaste estranee rispetto al giudizio (cfr. C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573; Id. 15 maggio 2001, n. 205).

L’innovativo indirizzo del Giudicante di appello traccia una chiara linea di discrimine tra il ricorso incidentale c.d. diretto, con il quale il controinteressato censura la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione, e quello c.d. indiretto, il quale riguarda la mancata esclusione dalla gara di imprese terze, rimaste estranee al giudizio amministrativo. Mediante questo secondo modello di ricorso incidentale, il controinteressato intende pervenire al medesimo risultato processuale di dimostrare che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale, in quanto ove il seggio di gara avesse correttamente escluso una o più imprese, la nuova media delle offerte rimaste in gara avrebbe determinato un’ aggiudicazione ad impresa terza.

In quest’ultimo caso, secondo l’indirizzo in esame, "va riconosciuto un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, poiché i risultati della gara dipendono solo in parte dalle ammissioni od esclusioni contestate, ed in altra parte dalla possibilità della Commissione di gara di riesaminare anche la posizione delle altre partecipanti; possibilità che diviene obbligo, allorché – ipotesi non rara – essa riscontri che altre imprese si trovano in posizione identica rispetto a quelle che sono state oggetto di censure nel ricorso incidentale" (così motiv. di C.G.A. 20 settembre 2002, n. 573).

In altri termini, secondo il Giudice di appello, sarebbe precluso al giudice amministrativo concludere per il difetto di interesse del ricorrente principale in accoglimento del ricorso incidentale indiretto, in quanto il seggio di gara potrebbe individuare altre imprese nelle medesime condizioni rilevate per quelle indicate nel ricorso incidentale, sì da pervenire ad altri provvedimenti di esclusione idonei a modificare ulteriormente l’esito della gara. Di qui la conclusione che sussiste sempre un interesse strumentale del ricorrente principale alla ripetizione delle operazioni concorsuali ed un obbligo per il giudice amministrativo di pronunciarsi sulle illegittimità denunciate sia dal ricorrente principale, sia dal ricorrente incidentale.

Tale approccio, seppure ispirato dal lodevole intento di porre un freno alla moralmente deprecabile prassi dei ricorsi incidentali c.d. paralizzanti, che impediscono l’accesso al merito del ricorso da parte del giudice degli interessi, attraverso l’emersione di ulteriori vizi di legittimità della procedura di gara, con l’effetto per certi versi paradossale che più sono numerosi i vizi, più si salvaguardano gli effetti della procedura concorsuale viziata, deve necessariamente misurarsi con i principi processuali in materia di interesse a ricorrere e con il concreto modo di atteggiarsi di tale interesse nel processo amministrativo.

Poiché il controllo di legittimità deferito al giudice amministrativo non assume caratteri di diffusività, in quanto esso è innescato esclusivamente dal ricorso di un soggetto titolare di una posizione giuridica di interesse legittimo in funzione di un risultato vantaggioso discendente dalla pronuncia giurisdizionale, dall’accertamento dell’interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c. il giudicante non può prescindere nel passaggio all’esame delle censure attinenti il merito del gravame. Analoghe considerazioni valgono per l’interesse a ricorrere del ricorrente incidentale, connotato da un profilo negativo, consistente nell’assenza di una lesione attuale che l’interessato avrebbe dovuto far valere in via principale, ed un profilo positivo, relativo alla lesione virtuale discendente dall’eventuale accoglimento del ricorso principale.

Se l’accertamento dell’interesse a ricorrere ha sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito del ricorso, non può che rilevarsi come l’inammissibilità del ricorso principale derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale c.d. paralizzante non comporta alcuna valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento impugnato in via principale, la cui salvaguardia risponde esclusivamente a ragioni processuali connesse all’attuale configurazione delle modalità di accesso agli organi di giustizia amministrativa.

Ne consegue che eventuali considerazioni inerenti l’effetto elusivo per l’accesso del giudice amministrativo al merito del ricorso principale prodotto dall’anticipata valutazione del ricorso incidentale non sembrano cogliere nel segno, ove si accolga il principio che qualsiasi vaglio giurisdizionale è precluso in assenza del requisito dell’interesse di cui all’art. 100 c.p.c. (C.d.S., sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, spec. punto 23).

Osserva, pertanto, il Collegio che il riferimento apparentemente dirimente alla possibile esistenza di imprese terze, rimaste estranee al giudizio e non menzionate dal ricorrente incidentale, che si trovino nelle medesime condizioni di quelle di cui viene posta in dubbio la legittima partecipazione alla procedura concorsuale, non assurge ad argomento decisivo, in quanto la libertà riconosciuta alla stazione appaltante di agire in autotutela alla luce del giudicato amministrativo non è scalfita dall’accoglimento del ricorso incidentale cui consegue l’inammissibilità di quello principale.

La questione attiene agli effetti soggettivi ed oggettivi della pronuncia del giudice amministrativo, che in linea di principio non possono vincolare negativamente la stazione appaltante con riferimento alla posizioni di imprese terze rimaste estranee al giudizio.

Ma, oltre le considerazioni precedenti, proprio la tipologia di ricorso incidentale proposto nel presente giudizio impone una rilettura o, comunque, quanto meno una eccezione all’indirizzo apparentemente generale seguito dal Giudicante di appello.

Il raggruppamento controinteressato ha proposto l’impugnazione incidentale per dimostrare sia l’erronea ammissione in gara di talune imprese terze, sia la non corretta esclusione di talune altre, comprovando che ove una o più di esse fossero state legittimamente escluse o riammesse in gara dalla commissione giudicatrice, non solo il ricorrente principale non sarebbe stato aggiudicatario, ma l’aggiudicazione sarebbe avvenuta comunque a favore di esso ricorrente incidentale.

Tale modello di impugnazione incidentale differisce da quello in via generale sottoposto al vaglio del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in quanto quivi la dimostrazione del difetto di interesse del ricorrente principale passa per la prova che il ricorrente incidentale fornisce di meritare, comunque, l’aggiudicazione della gara.

In tale caso il riconoscimento di un interesse strumentale del ricorrente principale alla rinnovazione delle operazioni di gara sembra collidere con l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale, ritualmente documentato in giudizio, al mantenimento dell’utilità coincidente con la già acquisita aggiudicazione. Ed invero, se l’incertezza in ordine al risultato finale della gara è argomento spendibile davanti ad un ricorso incidentale che miri a dimostrare esclusivamente che l’aggiudicazione non sarebbe comunque spettata al ricorrente principale (in questo senso v. C.G.A. n. 573/02), a diverse conclusioni deve pervenirsi ove l’effetto, per così dire, demolitorio dell’impugnazione incidentale si accompagna alla prova certa che il risultato finale del procedimento selettivo non sarebbe variato. Quivi, sull’interesse strumentale del ricorrente principale non può che prevalere l’interesse sostanziale del ricorrente incidentale al mantenimento del bene o utilità già acquisita alla propria sfera giuridica.

A tale conclusione inducono le superiori considerazioni inerenti l’interesse al ricorso incidentale, l’attuale modo di atteggiarsi del processo amministrativo, i confini del giudicato amministrativo nei rapporti con i poteri di azione garantiti alle stazioni appaltanti.

Ma soprattutto, argomentando in senso contrario, diventa difficile distinguere sul piano dogmatico e disciplinatorio il modello in esame di ricorso incidentale rispetto a quello, ugualmente "paralizzante", riferito in via diretta ad un eventuale difetto di partecipazione alla gara del ricorrente principale, cui per orientamento unanime consegue il mantenimento dell’originaria aggiudicazione, anche nell’ipotesi in cui la medesima causa di esclusione possa riguardare altre imprese partecipanti alla medesima competizione e possa, pertanto, innescare i poteri di autotutela "in estensione" di cui risulta titolare la stazione appaltante.

In sintesi deve essere nella specie confermata la scelta iniziale di anticipazione dell’esame del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato rispetto a quello del ricorso principale.

3. Il ricorso incidentale è fondato con riferimento al primo ordine di censure.

Il raggruppamento controinteressato ha dedotto l’illegittima ammissione in gara del Consorzio Cooperative Costruzioni e del Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, nonostante entrambi, pur partecipando alla competizione per conto di altre imprese consorziate, non avessero prodotto la obbligatoria documentazione in ordine ai requisiti morali e di ordine pubblico, nonché a quelli di natura economico – finanziaria e tecnica, riferita alle imprese consorziate designate, per il caso di positiva aggiudicazione, come esecutrici dei lavori.

Ove entrambi i consorzi fossero stati esclusi dalla competizione, la gara sarebbe stata aggiudicata al raggruppamento controinteressato, risultando la nuova media delle offerte pari al 2,1658% ed il ribasso offerto pari al 2,155502%.

Rappresenta ormai ius receptum il principio che i requisiti di natura formale relativi alla regolarità della gestione delle imprese, sotto il profilo dell’ordine pubblico, anche economico, non possano essere accertati esclusivamente con riferimento al consorzio, dovendo essere posseduti e documentati anche dalle singole imprese consorziate designate quali esecutrici dei lavori (cfr. ex multis C.G.A. 19 marzo 2002, n. 147; Id. 20 settembre 2002, n. 569). Ciò in quanto ogni diversa interpretazione del dato normativo condurrebbe a risultati paradossali e contrastanti con i principi fondamentali in materia di gare, permettendo l’accesso ai pubblici appalti a soggetti sprovvisti di requisiti imposti dalla legge (C.G.A. 21 febbraio 2001, n. 92).

Il seggio di gara, ove avesse fatto corretta applicazione del principio di diritto suesposto, avrebbe dovuto pertanto escludere dalla competizione i due consorzi.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso incidentale, cui discende la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale.

4. La natura delle questioni affrontate costituisce giusto motivo di compensazione integrale di spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sez. I. - accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella camera di consiglio dell’ 11 - 25.02.2003

L’Estensore Il Presidente

Depositata in Segreteria  in data 7 marzo 2003.