TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II - Sentenza 9 ottobre 2002 n. 2365 - Pres. Durante, Est. Toschei - Privitera (Avv.ti Barbagallo e Oliverio) c. Azienda Sanitaria Locale n. 3 di Rossano (Avv. Fasanella) e Regione Calabria (Avv.Coscarella) (dichiara il ricorso inammissibile).

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(1) Cfr. Cass., sez. un., 22 marzo 2001, n. 128.

V. anche Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2002 n. 3974, in questa Rivista n. 7/8-2002, secondo cui nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall'art. 68 del decreto legislativo n. 29 del 1993, nel testo sostituito prima dall’art. 29 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi dall’art. 63 del decreto legislativo n. 165 del 2001, sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quelle relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico) incluse le controversie concernenti le assunzioni, gli incarichi dirigenziali, e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi.

Ha osservato il T.A.R. Calabria che l’ampia giurisdizione attribuita al giudice ordinario comporta che quest’ultimo adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica tutelata, senza che sia consentito operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali e con la rilevabilità anche dei vizi formali (cfr. Corte cost. 23 luglio 2001 n. 275, in questa Rivista n. 7/8-2001).

Commento di

Il T.A.R. della Calabria - Catanzaro, con la sentenza in rassegna, ha declinato la giurisdizione in favore di quella del Giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, dichiarando inammissibile il gravame.

La vicenda sottoposta al sindacato dell’Organo giurisdizionale, ha visto, in fatto, dapprima il regolare espletamento di una procedura selettiva e concorsuale per la copertura di quattro posti di dirigente medico di primo livello, e, successivamente, dopo l’approvazione della graduatoria e l’utile collocazione dei quattro vincitori, non la conseguente - per non dire naturale - assunzione in servizio dei candidati, bensì la comunicazione al quarto classificato, dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’annullamento del bando di concorso, alla rettifica e alla riduzione, da quattro a tre, dei posti da ricoprire.

I Giudici calabresi hanno innanzitutto individuato, come oggetto precipuo e sostanziale della domanda, non tanto le censure mosse dal ricorrente avverso i provvedimenti amministrativi di secondo grado, tesi all’annullamento del bando di concorso e alla riduzione dei posti di dirigente medico di primo livello da coprire (da quattro a tre), quanto l’estremo interesse sottostante all’aspirazione del candidato - risultato vincitore e classificatosi quarto nella graduatoria legittimamente e definitivamente approvata - ad essere, in ogni caso, definitivamente assunto dalla P.A.

Secondo il "decisum" in commento, la domanda introduttiva si faceva apprezzare per un "petitum sostanziale" cristallino, identificabile con l’esclusivo desiderio dell’istante di ottenere il riconoscimento del diritto alla costituzione del rapporto d’impiego, anche in forza, evidentemente, dell’affidamento ingenerato dall’ente assuntore.

E, alla stregua del "petitum sostanziale" così approfonditamente acclarato, l’Organo giudicante ha statuito che la controversia, pur sottoposta alla propria attenzione, doveva essere conosciuta, per difetto di giurisdizione, dal Giudice Ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Nel chiaro tenore delle ragioni a base della pronuncia - che, sotto lo specifico profilo appresso indicato, non può che condividersi - si percepisce l’implicito riferimento del Collegio all’art. 386 cod. proc. civ., in forza del quale "... la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda…" .

Il provvedimento giurisdizionale in commento, evidentemente, consolida il costante orientamento, anche della Corte di legittimità, confermato, tra l’altro, proprio di recente (1), secondo cui i rapporti tra le diverse giurisdizioni devono essere regolati in base al criterio del "petitum sostanziale".

Il T.A.R. Calabria ha, inoltre, richiamato l’orientamento della Suprema Corte (2) ed una recente decisione del Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa (3), in cui, tra l’altro, viene affermata, ex art.68, del d.lgs. n.29 del 1993, nel testo sostituito prima dall’art.29 del d.lgs.n.80 del 1998, e poi dall’art.63 del d.lgs. n.165 del 2001, la giurisdizione dell’A.G.O. anche in ipotesi di controversie attinenti a rapporti di lavoro alle dipendenze delle PP.AA., ove vengono in rilievo atti amministrativi presupposti "…che qualora siano rilevanti, vengono disapplicati se illegittimi…". Così confermando, altresì, implicitamente, la maggiore ampiezza del potere di disapplicazione riconosciuto al giudice del lavoro rispetto alla previsione generale contenuta nell’art.5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, estesa ad ogni ipotesi di illegittimità dei provvedimenti amministrativi.

Colpisce, nel congruo percorso motivazionale della pronuncia, l’uso, da parte dei Giudici calabresi, del termine "…tensione…alla costituzione del rapporto di impiego …", sintomo della propensione, esternata dall’Organo Giudicante, a considerare la pretesa azionata dal candidato vincitore, a tutela del bene della vita costituzionalmente protetto (artt.1 e 35 Cost.), quale interesse pre "…tensivo" all’assunzione, lìddove, come noto, non del tutto isolato è rimasto qualche arresto giurisprudenziale (4), (5), (6), che, pure di recente, ha affermato la sussistenza non di un interesse legittimo, ma di un vero e proprio diritto soggettivo perfetto all’assunzione, una volta approvata la graduatoria finale con la declaratoria dei relativi vincitori (7).

Appare utile, da ultimo, ricordare - quale recente e dibattuta problematica strettamente correlata a quella del riparto di giurisdizione in esame - che, in fattispecie simili a quella oggetto della sentenza annotata, rimane aperta, in ogni caso - salva la mera tutela risarcitoria - la questione dei limiti applicativi del principio di effettività della tutela giurisdizionale, anche in relazione all’auspicio formulato da recente dottrina, di assicurare, nella materia del rapporto di lavoro "depubblicizzato" alle dipendenze delle PP.AA., l’identità tra giudice della cognizione e giudice dell’esecuzione.

E ciò, in considerazione del seguente duplice ordine di ragioni:

a) la sussistenza del legittimo potere decisionale della P.A. di non procedere alla nomina di un vincitore di una procedura concorsuale, ogniqualvolta venga meno la necessità ovvero la convenienza della copertura del posto messo a concorso, in presenza di valide ragioni di pubblico interesse;

b) la scelta anche eventualmente cumulativa, del soggetto titolare del diritto - una volta ottenuta una sentenza esecutiva, passata in giudicato, costitutiva di un rapporto di lavoro di pubblico impiego - degli strumenti più opportuni tra quelli che l’ordinamento giuridico appresta ai fini dell’effettiva eseguibilità delle decisioni dell’A.G.O. in materia di pubblico impiego privatizzato e/o contrattualizzato (giudizio di ottemperanza, esperibilità dell’azione esecutiva, ex art. 612 e segg. c.p.c, avuto riguardo al limite dell’incoercibilità dell’obbligazione e dell’infungibilità della prestazione, istituti previsti dalla legge 20 maggio 1970, n. 300, espressamente richiamata dall’art. 51, comma 2°, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165).

(1) "Ai sensi dell’art.386 c.p.c., la giurisdizione si determina dall’oggetto della domanda ed il significato della disposizione va inteso, per consolidato orientamento giurisprudenziale, nel senso che il criterio in base al quale debbono essere regolati i rapporti tra le diverse giurisdizioni è quello del "petitum sostanziale", ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia, da identificarsi non soltanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della "causa petendi" costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla sostanziale protezione accordata, in astratto, dall’ordinamento alla posizione medesima, senza che a tal fine possa assumere rilievo la prospettazione della parte" (Cass.Civ., Sez.Un., 2 agosto 2002, n.11626, in CED Cass., rv 556596).

(2) Cass. Civ., Sez.Un., 22 marzo 2001, n.128,  in CED Cass., rv 546187.

(3) Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2002 n. 3974, in Giust.it - Rivista internet di diritto pubblico, n. 7/8-2002.

(4) "Il coordinamento fra il disposto dell’art.68, comma 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n.29, come sostituito dal decreto legislativo 3 marzo 1998, n.80, secondo cui le controversie concernenti l’assunzione appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario ed il comma 4, secondo cui sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione, va correttamente operato nel senso che dal momento di indizione del bando di concorso sino al termine della procedura, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, laddove dal momento del superamento della prova del concorso sorge in capo all’aspirante un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Nella nozione di procedura concorsuale è ricompreso ogni riferimento a modalità procedimentalizzate di selezione del personale non necessariamente coincidenti con l’ipotesi di concorso in senso stretto (Tribunale di Napoli - Sez. Lavoro, 10 febbraio 2001; in Orientamenti Giurisprudenza del Lavoro, 2001, 203).

(5) Tribunale di Lecce, Sezione Lavoro, ordinanza 8 novembre 2001, in Giust.it - Rivista internet di diritto pubblico, n.11/2001.

(6) T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. III, ordinanza 24 novembre 1999, n. 467, in Foro It., 2000, III, 39.

(7) v. anche in argomento Tribunale di Brindisi, Sezione Lavoro, 10 dicembre 1999, in Giust.it Rivista internet di diritto pubblico.

della deliberazione del direttore generale dell’A.S.L. n. 3 di Rossano n. 1922 del 10 settembre 2001, avente ad oggetto l’annullamento parziale della delibera n. 1251 del 16 novembre 1998;

della nota prot. n. 18471 del 17 agosto 2001 avente ad oggetto la comunicazione dell’avvio del procedimento di parziale annullamento d’ufficio della delibera n. 1251 del 16 novembre 1998 del direttore generale dell’A.S.L. n. 3 di Rossano;

di ogni ulteriore atto, provvedimento e/o atto deliberativo antecedente, conseguente e comunque connesso.

1. - Parte ricorrente ha partecipato al concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 4 posti di dirigente medico di primo livello, disciplina nefrologia e dialisi, presso la A.S.L. n. 3 di Rossano, bandito con delibera del direttore generale n. 1251 del 16 novembre 1998.

Svoltasi la procedura selettiva ed esauritasi la procedura concorsuale, l’odierno ricorrente si classificava al quarto posto della graduatoria finale dei vincitori, ma l’Amministrazione sanitaria non procedeva alla sua assunzione in servizio. Al contrario, in seguito ad una sua sollecitazione scritta, la A.S.L. gli comunicava l’avvio del procedimento di parziale annullamento d’ufficio della delibera dirigenziale con cui era stato bandito il concorso e, successivamente, gli veniva notificato il relativo atto di annullamento, con il quale si rettificava il numero dei posti, oggetto del concorso svolto, da quattro a tre.

Il ricorrente, dunque, ritenendo viziato sotto diversi profili l’atto di annullamento ed il precedente procedimento di secondo grado, chiedeva il giudiziale annullamento dei provvedimenti impugnati.

2. – Si è costituita in giudizio la Regione Calabria eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito dal ricorrente.

Si è altresì costituita la A.S.L. sostenendo il difetto di interesse a ricorrere in capo al ricorrente.

Non si è costituito il controinteressato raggiunto dalla notifica dell’atto introduttivo.

All’udienza del 7 giugno 2002 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – E’ fondata e merita accoglimento l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa della Regione Calabria.

In argomento giova osservare che:

l’art. 68, quarto comma del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, nel testo sostituito dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (secondo il quale "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni"), va interpretato alla luce della regola generale (posta dal primo comma dello stesso articolo) che devolve al giudice ordinario la cognizione di "tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.... incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro";

tale devoluzione, pertanto, riguarda qualsiasi fase dei detti rapporti lavorativi, dall’instaurazione fino all'estinzione, comprese quelle intermedie, relative ad ogni eventuale vicenda modificativa, anche se finalizzata alla progressione in carriera e realizzata attraverso una vicenda selettiva di tipo concorsuale, ad eccezione della fase di selezione degli aspiranti e fino alla formulazione della graduatoria finale;

la suindicata previsione è stata poi riprodotta nell’art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.

Deve, pertanto, ritenersi che tutte le volte che la domanda introduttiva del giudizio si caratterizzi per un petitum sostanziale identificabile nella costituzione del rapporto d'impiego, sussiste la giurisdizione dei giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte si esprima in senso impugnatorio di atti prodromici, riferibili alla fase concorsuale, come è reso evidente dalla circostanza che il primo comma del citato art. 68 espressamente prevede che la giurisdizione ordinaria in materia di "assunzione al lavoro" non è impedita dall'eventualità che "vengano in questione atti amministrativi presupposti" (cfr. Cass., sez. un., 22 marzo 2001 n. 128).

In epoca recentissima il Consiglio di Stato ha ribadito la correttezza dei suesposti passaggi interpretativi, chiarendo che, nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione delineato dall'art. 68 del decreto legislativo n. 29 del 1993, nel testo sostituito prima dall’art. 29 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi dall’art. 63 del decreto legislativo n. 165 del 2001, sono state devolute alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quelle relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti, nonché quelle concernenti il personale in regime di diritto pubblico) incluse le controversie concernenti le assunzioni, gli incarichi dirigenziali, e le indennità di fine rapporto, anche se vengono in questione atti presupposti, che qualora siano rilevanti vengono disapplicati se illegittimi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2002 n. 3974).

Infatti, l’ampia giurisdizione attribuita al giudice ordinario comporta che quest’ultimo adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura della situazione giuridica tutelata, senza che sia consentito operare distinzioni tra norme sostanziali e procedurali e con la rilevabilità anche dei vizi formali (cfr. Corte cost. 23 luglio 2001 n. 275).

4. - Nella specie il Collegio ha verificato come la domanda introduttiva del presente giudizio - all’esito di un approfondito esame della stessa - si compendia in un petitum sostanziale consistente esclusivamente nell’aspirazione del ricorrente ad essere assunto in servizio nella posizione lavorativa corrispondente a quella oggetto del concorso pubblico al quale ha positivamente partecipato; il che equivale a dire che la sua domanda ha come obiettivo la tensione alla costituzione del rapporto di impiego, senza in nessun modo coinvolgere, in una valutazione di legittimità affidata al giudice amministrativo adito, le operazioni selettive conclusesi con l'approvazione dei lavori della commissione giudicatrice, la cui correttezza non è posta in discussione.

5. - Conseguentemente ed in ragione di quanto sopra si è osservato, la domanda avanzata dal ricorrente, in ragione del petitum sostanziale che la caratterizza e la qualifica, non può essere scrutinata dal giudice amministrativo dovendosi declinare la giurisdizione in favore del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile.

Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di giudizio.

il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria - Sezione Seconda - definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di consiglio del 7 giugno 2002.

Il Presidente Il relatore ed estensore

F.to Nicola Durante F.to Stefano Toschei

Depositata in segreteria il 9 ottobre 2002.