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(1) V. in materia, da ult., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 2 aprile 2003, n. 1542, secondo cui "rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto il recesso da parte della Stazione appaltante dal rapporto già insorto con l’impresa per l’effetto della delibera di aggiudicazione definitiva di un appalto di opere pubbliche, e motivato dal rifiuto da parte dell’impresa stessa di adempiere ad un obbligo derivante a suo carico dall’atto di aggiudicazione".

V. anche, T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 17 gennaio 2003, n. 242, in questa Rivista n. 1-2003, secondo cui: "gli atti (di revoca, di recesso, di risoluzione, di disdetta, di messa in mora) posti in essere dall'Amministrazione nell'ambito di un contratto privatistico non sono dissimili, per loro natura, dalle dichiarazioni negoziali che il privato pone in essere nell'esercizio di diritti potestativi o di facoltà riconosciutegli dalla legge o dal contratto, e rilevano unicamente come una qualsiasi pretesa civilistica che ha la sua fonte e il suo titolo nell'impegno contrattuale precedentemente assunto, rispetto al quale l'interesse dell'amministrazione non si differenzia, qualitativamente, da quello di una qualsiasi parte al mantenimento dei reciproci impegni assunti. Le controversie relative a tali atti, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 33 del D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, sulle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali autoritativi della pubblica amministrazione".

Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Campania-Salerno, con la sentenza in rassegna – dopo approfondita interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 16, R.D. n. 2440/1923 e 109 d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 - che, nella fattispecie esaminata, il contratto doveva ritenersi già perfezionato per effetto della intervenuta aggiudicazione definitiva e che, conseguentemente, il rapporto trovasse svolgimento, al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, con riferimento a posizioni di diritto soggettivo in capo ad entrambe le parti.

L’avvenuta instaurazione del vincolo contrattuale, poi, rende gli obblighi successivi gravanti sulle parti obbligazioni contrattuali, con la conseguenza che l’autotutela dell’amministrazione a fronte del loro inadempimento non può svolgersi sul piano del ritiro dell’aggiudicazione, ma deve svolgersi utilizzando gli strumenti giuridici che colpiscono il contratto, poiché le deviazioni dallo schema legale tipico si riferiscono oramai al rapporto contrattuale e non più all’aggiudicazione.

Vertendosi in tema di risoluzione contrattuale espressamente riferita al grave inadempimento dell’appaltatore, relativo agli obblighi successivi alla instaurazione del vincolo contrattuale, opera il principio giurisprudenziale consolidato, secondo cui la cognizione delle controversie afferenti la fase di esecuzione del contratto spetta alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in materia di diritti soggettivi.

Né sulla materia può configurarsi ipotesi di giurisdizione esclusiva per effetto delle innovazioni introdotte dalla recente legge di riforma del processo amministrativo (n. 205/2000).

L’articolo 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (nel testo sostituito dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205) devolve, tra l’altro, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale e regionale" (comma 2, lett. d). L’articolo 6 della richiamata legge n. 205, rubricata come "disposizioni in materia di giurisdizione" chiarisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture …".

Da quanto sopra emerge che le disposizioni normative specifiche in materia di giurisdizione limitano la cognizione del giudice amministrativo alla sola fase dell’affidamento e non anche a quella dell’esecuzione del contratto.

Non è apparsa idonea a suffragare una diversa interpretazione la norma di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034/1971 (introdotta dall’art. 4 della l. n. 205/2000), laddove si riferisce ai "provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture …), considerato che essa non è norma attributiva di giurisdizione, ma di contenuto squisitamente processuale.

della deliberazione della Giunta Provinciale n. 171 del 23-4-2002, avente ad oggetto la declaratoria di risoluzione del rapporto contrattuale, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’interpello del secondo classificato;

dell’atto di incameramento della polizza n. 162/71/904216, accesa in data 15-9-2001 presso la Vittoria assicurazioni, a titolo di cauzione definitiva;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente;

della Provincia di Salerno al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 1.045,31, a saldo del rimborso delle spese contrattuali spettanti all’impresa Fico in conseguenza dell’atto di scioglimento ex art. 109 dpr n. 554/1999;

dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente per effetto dell’illegittima adozione degli atti impugnati;

VISTO il ricorso con gli atti e documenti allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata ;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

RELATORE alla pubblica udienza del 20 marzo 2003 il Dott. Francesco Mele e uditi altresì, per le parti, gli avvocati presenti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 15-10-2002 e depositato il 29-10-2002 l’impresa Fico Vincenzo impugnava dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale gli atti in epigrafe specificati, con i quali l’amministrazione provinciale di Salerno aveva dichiarato la risoluzione per grave inadempimento del rapporto contrattuale relativo all’appalto dei lavori di realizzazione di un polo sperimentale-espositivo e divulgativo sui temi dell’agricoltura e dell’ambiente nel comune di Bellizzi e, di conseguenza, aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, l’interpello del secondo classificato, nonché l’incameramento della polizza accesa a titolo di cauzione definitiva.

Essa assumeva l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante, evidenziando che la risoluzione era intervenuta, con argomentazioni pretestuose, solo dopo che l’impresa aveva manifestato la volontà di recedere dal contratto ai sensi dell’articolo 109 del dpr n. 554/1999, in quanto la Provincia aveva lasciato decorrere il termine di legge di sessanta giorni, previsto per la stipulazione del contratto successivamente all’aggiudicazione.

Lamentava: violazione e mancata applicazione dell’art. 109 del dpr n. 554/1999, eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogocotà e motivazione erronea; violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dell’articolo 30 della legge n. 109/1994; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 ter l. n. 109/1994; eccesso di potere sotto molteplici profili.

Instauratosi il contraddittorio, l’amministrazione intimata si costituiva in giudizio, evidenziando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 20 marzo 2003.

Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’ente convenuto, secondo il quale sussisterebbe nella specie la giurisdizione dell’A.G.O., vertendosi in materia di risoluzione contrattuale, afferente alla fase esecutiva del rapporto.

L’eccezione viene condivisa dal Tribunale.

Va in primo luogo evidenziato che nel caso in esame nessuna delle parti , nei rispettivi atti di instaurazione del giudizio e di costituzione, dubita che il rapporto contrattuale si sia già instaurato per effetto dell’aggiudicazione definitiva.

Tanto si legge a pagina 6 del ricorso, dove l’impresa Fico, per giustificare il manifestato recesso, afferma che "proprio perché con l’aggiudicazione definitiva si è perfezionato il contratto, il ritardo con cui la stazione appaltante ha proceduto alle operazioni di stipulazione configura chiaro inadempimento contrattuale della stessa".

La Provincia di Salerno, dal canto suo, richiama l’avvenuto perfezionamento del vincolo contrattuale proprio a giustificazione della eccezione preliminare proposta.

Ciò premesso in ordine alla prospettazione delle parti, va ora chiarito se, alla luce della normativa vigente in materia di appalto di lavori pubblici, resti ancora vigente ed operativo il principio contenuto nell’articolo 16 del R.D. n. 2440/1923, secondo cui "i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto", con la conseguenza di attribuire alla formale stipula di esso il valore di mera riproduzione di un accordo negoziale già perfezionatosi.

A tale quesito il tribunale ritiene di dover dare risposta affermativa, argomentando dalla norma contenuta nell’articolo 109 del DPR 21 dicembre 1999, n.554, rubricato come "stipulazione ed approvazione del contratto".

Il primo comma chiarisce che "la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione in caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario".

Tale comma, dunque, si riferisce a tutte le procedure di scelta del contraente, sia automatiche che non automatiche, dunque tanto a quelle per le quali operava le regola "aggiudicazione equivale a contratto" che a quelle per le quali la stessa non si applicava.

Proseguendo nella lettura dell’articolo, si osserva che il terzo comma dispone che "se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto".

La norma, dunque, ricollega alla mancata stipula del contratto due distinti effetti: lo scioglimento da ogni impegno o il recesso dal contratto.

Osserva il Collegio che la previsione di un potere di recesso contrattuale da un contratto non ancora stipulato può avere un senso solo ove si ammetta, conformemente al principio contenuto nel richiamato articolo 16 del r.d. n. 2440/1923, la perdurante esistenza di fattispecie nelle quali la formazione del vincolo contrattuale non è legato alla formale stipulazione ma risalga al momento anteriore dell’aggiudicazione definitiva.

Ciò evidentemente è quanto continua ancora a verificarsi per i metodi di aggiudicazione del pubblico incanto e della licitazione privata.

La norma, infatti, sarebbe del tutto illogica ove, collegandosi l’instaurazione del vincolo negoziale solo alla formale stipulazione, ammettesse, in difetto di questa, comunque il recesso da un "contratto".

Le conclusioni sopra esposte trovano conferma nella duplice possibilità attribuita al privato, giustificata in relazione anche alla previsione, da parte della norma, di sistemi di aggiudicazione non automatici: il recesso dal contratto laddove questo si è già perfezionato in virtù dell’aggiudicazione, il mero scioglimento dagli impegni, invece, in ipotesi di procedura di scelta del contraente per la quale non vale la regola "aggiudicazione equivale a contratto".

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, deve ritenersi che , nella fattispecie in esame, il contratto fosse già perfezionato per effetto della intervenuta aggiudicazione definitiva e che, conseguentemente, il rapporto trovasse svolgimento, al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, con riferimento a posizioni di diritto soggettivo in capo ad entrambe le parti.

L’avvenuta instaurazione del vincolo contrattuale, poi, rende gli obblighi successivi gravanti sulle parti obbligazioni contrattuali, con la conseguenza che l’autotutela dell’amministrazione a fronte del loro inadempimento non può svolgersi sul piano del ritiro dell’aggiudicazione, ma deve svolgersi utilizzando gli strumenti giuridici che colpiscono il contratto, poiché le deviazioni dallo schema legale tipico si riferiscono oramai al rapporto contrattuale e non èpiù all’aggiudicazione.

Vertendosi in tema di risoluzione contrattuale espressamente riferita al grave inadempimento dell’appaltatore, relativo agli obblighi successivi alla instaurazione del vincolo contrattuale, opera il principio giurisprudenziale consolidato, secondo cui la cognizione delle controversie afferenti la fase di esecuzione del contratto spetta alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in materia di diritti soggettivi.

Né sulla materia può configurarsi ipotesi di giurisdizione esclusiva per effetto delle innovazioni introdotte dalla recente legge di riforma del processo amministrativo ( n. 205/2000).

L’articolo 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (nel testo sostituito dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205) devolve, tra l’altro, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale e regionale" (comma 2, lett. d).

L’articolo 6 della richiamata legge n. 205, rubricata come "disposizioni in materia di giurisdizione" chiarisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture …".

Da quanto sopra emerge che le disposizioni normative specifiche in materia di giurisdizione limitano la cognizione del giudice amministrativo alla sola fase dell’affidamento e non anche a quella dell’esecuzione del contratto.

Non appare al Collegio idonea a suffragare una diversa interpretazione la norma di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034/1971 (introdotta dall’art. 4 della l. n. 205/2000), laddove si riferisce ai "provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazion, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture …), considerato che essa non è norma attributiva di giurisdizione, ma di contenuto squisitamente processuale.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte il ricorso deve essere dichiarato improponibile per difetti di giurisdizione, sussistendo nella specie la giurisdizione dell’A.G.O.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Salerno (sezione I), definitivamente giudicando sul ricorso in epigrafe proposto da impresa Fico Vincenzo, lo dichiara improponibile per difetto di giurisdizione.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall' Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 20 marzo 2003;

con la partecipazione di:

Alessandro Fedullo - Presidente

Francesco Mele - Cons est.

Depositata in segreteria in data 11 aprile 2003.