TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V - Sentenza 15 novembre 2002 n. 7169 - Pres. D’Alessandro, Est. Arzillo - Pacilio (Avv.Leone) c. Comune di Napoli (avv.ti Ricci e Cuomo) e Gala (n.c.) (afferma la giurisdizione del G.O. e dichiara inammissibile il ricorso).

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(1) Cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, 8 febbraio 2002, n. 736.

Come lealmente si dà atto nella motivazione della sentenza in rassegna, la giurisprudenza non è affatto univoca nel ritenere che le controversie in materia di concorsi interni rientrano nella giurisdizione del G.A.

In senso conforme alla sentenza in rassegna v. di recente CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – Sentenza 22 aprile 2002 n. 213, in questa Rivista n. 7/8-2002 ed ivi, in nota, ampi riferimenti alla parte (maggioritaria) della giurisprudenza che si è espressa in senso opposto.

(2) Ha aggiunto il T.A.R. Campania che la procedura per l’attribuzione delle cd. "posizioni organizzative" muove dalle previsioni degli accordi sindacali e sfocia in determinazioni del datore di lavoro aventi natura privatistica, anche se adottate in esito a procedure di tipo comparativo

Nella specie, si ha quindi l’attribuzione temporanea di un incarico, che è fenomeno attinente, con ogni evidenza, alla sfera della gestione del rapporto di lavoro e non incidente sulla posizione funzionale del dipendente; ad esso fa riscontro un particolare beneficio economico, connesso all’incarico attribuito e non ad una progressione nell'ambito della categoria. Ne risulta confermata l’attribuzione della materia alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

E’ questo l’avviso, recentissimo, della Sezione V del T.A.R. di Napoli, che, con la sentenza in rassegna - depositata qualche giorno addietro - ha affrontato uno specifico profilo della più vasta e complessa questione della giurisdizione in materia di pubblico impiego: l’individuazione dell’Autorità Giudiziaria fornita di giurisdizione sulle controversie in materia di impiego pubblico, aventi ad oggetto il conferimento delle c.d. "posizioni organizzative" nelle PP.AA.

I Giudici della Campania, nel ricorso proposto da una dipendente del Comune di Napoli - insorta per ottenere il conferimento di posizione organizzativa - hanno declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

In fatto, appare utile precisare che la ricorrente, dipendente del 92° Servizio Attività Decentrate - Famiglia Associazione Volontariato del Comune di Napoli, con qualifica di assistente sociale, aveva impugnato i provvedimenti amministrativi con cui lo stesso ente locale aveva disatteso il pregresso ricorso amministrativo proposto avverso la graduatoria finale diretta all’individuazione delle c.d. "posizioni organizzative" - categoria D.

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In merito all’istituto delle c.d. "posizioni organizzative", appare utile sommariamente ricordare quanto appresso.

L’art. 8 del C.C.N.L. 31 marzo 1999 (in G.U., 24 aprile 1999, n. 95) prevede che, tra gli altri, gli enti locali istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di responsabilità di prodotto e di risultato: lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa, lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali, lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienze.

L’art. 9 del precitato CCNL stabilisce, inoltre, che gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti ai dipendenti classificati nella qualifica "D", per un periodo non inferiore ad un anno e non superiore a cinque anni (rinnovabile), previa determinazione di criteri generali da parte dell’Amministrazione.

Il successivo art. 10 del CCNL prevede la corresponsione agli incaricati di una "retribuzione di posizione" che, insieme alla "retribuzione di risultato", assorbe, sostanzialmente, tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal CCNL, compreso il compenso per il lavoro straordinario.

L’art. 16 del CCNL sopra citato dispone che la definizione dei criteri generali per la disciplina della valutazione delle posizioni organizzative e relativa graduazione delle funzioni è oggetto di concertazione.

Dal contenuto delle disposizioni normative sopra riportate, emerge, in sostanza, che le prefate posizioni di lavoro costituiscono l’"Area delle posizioni organizzative", e che le stesse si collocano in una fascia che può considerarsi intermedia: immediatamente al di sopra delle altre aree funzionali, ed immediatamente al di sotto dell’area della dirigenza.

In sintonia con quanto innanzi, si è inoltre affermato (2), al riguardo, che le mansioni svolte dal personale cui viene conferita la posizione organizzativa, sono di "…rango pre-dirigenziale…", ovvero che le stesse devono essere svolte dal funzionario "…non dirigente…", investito, tuttavia, delle relative funzioni, sia in termini organizzativi, sia in termini funzionali e retributivi.

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La motivazione della decisione che si annota, delinea, in via esegetica - sia pure ai soli fini della questione pregiudiziale di giurisdizione - un quadro dell’istituto delle "posizioni organizzative", del tutto coerente con il dato letterale delle disposizioni normative innanzi riportate.

Di particolare rilievo appaiono le seguenti affermazioni dell’Organo giudicante:

-) il Collegio ha chiarito, innanzitutto, che si tratta di posizioni di particolare responsabilità, da attribuirsi in esito alla predisposizione di una graduatoria.

Sul contenuto di tale affermazione non sembra si possano avere dubbi, se si considera che le posizioni in parola, come noto, e come innanzi ribadito, sono caratterizzate da elevata autonomia gestionale ed organizzativa, alta professionalità e specializzazione correlate a diploma di laurea e/o scuole universitarie, e/o all’iscrizione ad albi professionali, ovvero da attività di staff, di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo con elevate autonomia ed esperienze;

-) ha osservato, altresì, che la procedura amministrativa per il conferimento delle posizioni organizzative non dà luogo ad un concorso interno o ad una progressione verticale, e non è nemmeno assimilabile alla normale progressione orizzontale; e ciò sul rilievo che, da un lato, trattasi di procedura tutta interna alla gestione del rapporto di lavoro "depubblicizzato", e che, dall’altro, la stessa trova svolgimento esclusivamente all’interno della categoria "D" - categoria iniziale D.3 (già 8^ qualifica funzionale nel previgente ordinamento).

In sostanza, l’Organo giurisdizionale adìto, nell’ottica della razionalizzazione del sistema di tutela giurisdizionale afferente il rapporto di lavoro privatizzato alla dipendenze delle PP.AA., ha escluso in radice la sussistenza di qualsivoglia elemento di possibile equiparazione tra procedure concorsuali (art.63, comma 4, d. lgs. 30 marzo 2001, n.165), e procedure di tipo comparativo per il conferimento di p.o., fugando ogni dubbio in ordine alla possibilità di individuare limitazioni di sorta al "passaggio", al giudice ordinario, dell’intera materia del lavoro pubblico;

-) ha precisato, ancora, che il caso esaminato esula dalla controversa problematica relativa alla giurisdizione dei concorsi interni nelle PP.AA.; ha corroborato tale precisazione richiamando un precedente arresto della Sezione (1), secondo cui deve escludersi la giurisdizione del G.A. tutte le volte in cui, nel pubblico impiego, trova realizzazione una fattispecie di promozione del personale, nel circoscritto spazio di una medesima categoria, settore e profilo;

-) secondo i Giudici amministrativi campani, infine, il conferimento di una posizione organizzativa, da un lato, consiste, in sostanza, nell’attribuzione temporanea di un incarico, e, dall’altro, attiene, in senso stretto, al profilo gestionale del rapporto di lavoro, senza inferire la posizione funzionale del dipendente.

A tal proposito, l’affermazione dell’Organo giurisdizionale adìto non può che condividersi, se si valuta che, nel caso sottoposto al sindacato di legittimità, l’istante ha impugnato, tra l’altro, provvedimenti amministrativi dirigenziali e che, come noto, l’art.107, comma 3°, lett. e), d.lgs, n.267/2000, dispone testualmente:

-) in linea con recenti interventi dottrinari (2),i Giudici del T.A.R. di Napoli, hanno concluso, da ultimo, che, pertanto, le controversie sulle "posizioni organizzative" rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art.63, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo n.165.

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Una considerazione conclusiva.

A proposito delle posizioni organizzative è stato affermato (2) che nei comuni privi di personale appartenente alla categoria "D", il conferimento di dette posizioni è da prendere in considerazione con riferimento al personale di categoria B e C; si è detto pure che, nei comuni privi di dirigenti, le prefate posizioni possono essere conferite esclusivamente in favore dei responsabili dei servizi, formalmente individuati con specifici provvedimenti di organizzazione (art.1, comma 1°, D. Lgs., 30 marzo 2001, n.165).

Con la decisione che si annota, tra l’altro, si afferma - con valenza di precipuo puntello argomentativo - che una delle ragioni per cui le controversie in materia di posizioni organizzative devono ritenersi rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, è da ravvisare nel fatto che il conferimento delle p.o. avviene, esclusivamente, in favore di personale collocato all’interno della medesima categoria funzionale (D), per un torno di tempo determinato, con correlata retribuzione di posizione e di risultato, e soltanto previo espletamento di procedura meramente comparativa.

Dovrebbe discendere - ragionando a contrariis - che, nel caso di conferimento di p.o. e di possibile partecipazione alla relativa procedura di personale appartenente a più categorie diverse tra loro (B e C), poiché nella procedura di tipo comparativo tornerebbero, in tal caso, ad avere rilievo elementi tipici delle procedure concorsuali interne, le eventuali questioni controverse, sotto il profilo della giurisdizione, dovrebbero essere affrontate dal G.A.

(1) "Anche dopo le innovazioni introdotte in materia di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo dal D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, rientra nella giurisdizione amministrativa la controversia avente per oggetto l’approvazione delle operazioni della Commissione esaminatrice di un concorso interno." (T.A.R. Campania - Napoli, sez. V, 8 febbraio 2002, n.736; in I T.A.R. 2002, I, 1536).

(2) Cfr. F. VERGINE, La dirigenza e le posizioni organizzative nell’Ente locale e nello Stato. Il conferimento e la revoca dell’incarico, in questa Rivista, n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/articoli/vergine_incarichi.htm.

a) dei provvedimenti e delle determinazioni del dirigente del 92° Servizio Attività Decentrate - Famiglia Associazione Volontariato del Comune di Napoli prot. n. 1647 del 2 agosto 2001 e del Coordinatore del Servizio Organizzazione e Relazioni Sindacali – Posizione Organizzativa Contratti Collettivi e Legislazione in materia di lavoro – del Dipartimento Risorse Umane del Comune di Napoli prot. n. 2567 del 3 agosto 2001;

b) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, collegato e conseguenziale, comunque lesivo dell’interesse della ricorrente, ed in particolare della graduatoria finale delle posizioni organizzative dei dipendenti del 92° Servizio incardinati nella fascia "D" nonché degli atti con cui sono stati individuati i criteri di determinazione dei punteggi.

(omissis)

1. L’odierna ricorrente, dipendente del 92° Servizio Attività Decentrate - Famiglia Associazione Volontariato del Comune di Napoli, con la qualifica di Assistente sociale.

Con il presente ricorso, notificato il 5 ottobre 2001 e depositato il 19 ottobre 2001, la stessa impugna gli atti con cui l’Amministrazione ha disatteso il ricorso amministrativo presentato avverso la graduatoria diretta all’individuazione delle "posizioni organizzative" – categoria D.

Il ricorso si basa sui seguenti motivi di impugnazione:

Si è costituito in giudizio il COMUNE DI NAPOLI, deducendo l’inammissibilità, e l’infondatezza del ricorso.

Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza del 30 maggio 2002, e quindi trattenuto in decisione.

2. La difesa del Comune ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

L’eccezione è fondata.

La vicenda controversa attiene alla graduatoria per l’attribuzione delle cd. "posizioni organizzative", effettuata in applicazione dell’Accordo siglato in data 17.11.2000 e recepito con deliberazione di G.C. n. 4371 del 29.12.2000.

Si tratta di posizioni di particolare responsabilità da attribuirsi in esito alla predisposizione di una graduatoria.

Questa procedura non dà tuttavia luogo ad un concorso interno o a una progressione verticale (e neppure è assimilabile alla normale progressione orizzontale): essa si svolge all’interno della categoria "D" e comporta il conferimento di un incarico a termine con connessa retribuzione di posizione e di risultato.

Si tratta quindi di una vicenda tutta interna alla gestione del rapporto di lavoro "privatizzato": essa muove dalle previsioni degli accordi sindacali e sfocia in determinazioni del datore di lavoro aventi natura privatistica, anche se adottate in esito a procedure di tipo comparativo.

Va precisato, al riguardo, che il caso di specie esula – ad avviso del Collegio – dalla controversa problematica relativa alla giurisdizione in materia di concorsi interni.

Infatti, questa Sezione, nel ritenere che i concorsi interni rientrino nella giurisdizione del giudice amministrativo, ha avuto modo di precisare che comunque detta giurisdizione rimane esclusa nel caso in cui si realizzi una sorta di promozione nell’ambito della stessa categoria, settore e profilo (TAR Campania V, 8 febbraio 2002, n. 736).

Nella specie, si ha l’attribuzione temporanea di un incarico, che è fenomeno attinente, con ogni evidenza, alla sfera della gestione del rapporto di lavoro e non incidente sulla posizione funzionale del dipendente; ad esso fa riscontro un particolare beneficio economico, connesso all’incarico attribuito e non ad una progressione nell'ambito della categoria.

Ne risulta confermata l’attribuzione della materia alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il ricorso deve essere quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sez. V, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, nelle Camere di Consiglio del 30 maggio 2002 e del 19 settembre 2002, con l'intervento dei signori:

Carlo D’Alessandro - Presidente

Luigi Antonio Esposito - Consigliere

Francesco Arzillo - Primo Referendario Est.

Il Presidente L’estensore

Depositata in segreteria il 15 novembre 2002.