TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II - Sentenza 29 gennaio 2002 n. 148 - Pres. Vitellio, Est. Leotta - Studio 2000 S.r.l. (Avv. S. Maltese) c. Comune di Messina (Avv. A. Tigano).

(1-2) Nella motivazione della sentenza in rassegna si ricorda che secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr. C.G.A. 3 novembre 1999, n. 572; Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 1998, n. 1418; ma v. anche da ult. Sez. V, 3 gennaio 2002 n. 6, in questa rivista, n. 1/2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-01-03_1.htm ed ivi ult. rif.) il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara per l’aggiudicazione di un contratto non ha interesse ad impugnare la clausola del bando che stabilisce i requisiti prescritti per l’ammissione alla gara stessa, atteso che la presentazione della domanda è il fatto che diversifica e qualifica la posizione del ricorrente, abilitandolo a dolersi della clausola dalla quale si ritiene leso.

Secondo invece un orientamento giurisprudenziale minoritario (cfr. T.A.R. Lecce, 8 marzo 1986, n. 75; T.A.R. Lazio, Sez. I, 24 febbraio 1990, n. 229; T.A.R. Lecce, 22 marzo 1991, n. 262; T.A.R. Bari, Sez. II, 17 settembre 1996, n. 552; T.A.R. Catania, Sez. II, 31 agosto 1998, n. 1408; T.A.R. Lazio, Sez. III, 26 aprile 2000, n. 3412) deve riconoscersi la legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara e l'annesso capitolato speciale all'impresa che non abbia presentato la propria offerta, ogni qualvolta sia prospettata l'esistenza di clausole direttamente ed immediatamente lesive, tali da impedire ex se la partecipazione alla gara, ovvero l'utile presentazione dell'offerta, in quanto costituenti clausole impossibili.

La Sez. II del T.A.R. Catania, con la sentenza in rassegna, pur aderendo all’indirizzo maggioritario, ritiene tuttavia che il principio da esso espresso (secondo cui la mancata partecipazione alla gara di appalto di una impresa rende inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto dalla stessa impresa contro le clausole del bando di gara e le modalità di svolgimento della gara), non possa trovare applicazione - dando altrimenti luogo a risultati illogici e contraddittori - nel caso di in cui sia stata indetta una gara con offerte solo in diminuzione e l’impresa abbia contestato, in sede di impugnativa del bando, la legittimità del prezzo indicato dall’Amministrazione, ritenendolo sottostimato, e quindi insufficiente a coprire i costi obbligatori (quali quelli relativi agli oneri retributivi e previdenziali dei lavoratori) da sostenersi dall’aggiudicatario.

Infatti, secondo il TAR Catania, in tale ipotesi l’impresa che ritenga insufficiente il prezzo a base di gara potrebbe:

- presentare un’offerta al rialzo, indicando il prezzo ritenuto congruo, ma in tal caso verrebbe legittimamente esclusa dall’Amministrazione, trovandosi a partecipare ad una gara al massimo ribasso;

- presentare un’offerta (fittizia) pari o inferiore al prezzo a base di gara, prestando così sostanziale acquiescenza alla clausola del bando determinativa del prezzo, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione di quest’ultima in sede giurisdizionale.

Siffatti inconvenienti possono essere evitati solo ammettendo che la non congruità del prezzo a base di gara, indicato dall’Amministrazione, possa essere contestata in sede giurisdizionale anche dalle imprese che non hanno presentato la domanda di partecipazione, ma che siano in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando (quali quelli attinenti alla capacità economico – finanziaria ed alla capacità tecnica) per partecipare alla gara stessa.

previa sospensione, degli atti seguenti:

delibera di G.M. n. 1105 del 10 agosto 1999, con la quale è stato approvato il bando per l'affidamento della gestione dei servizi comunali informatizzati per la durata di mesi quattro per l'importo complessivo di £. 2.592.000.000 oltre I.V.A. e di tutti gli allegati;

relativo bando di gara ubicato sul bollettino delle appalti della Regione siciliana del 20 settembre 1999;

Capitolato speciale d'appalto:

tutti gli atti ad essi connessi.

(omissis)

Con delibera n. 1105 del 10 agosto 1999, nelle more della costituzione di un'apposita società mista, la Giunta Municipale di Messina indiceva una gara d'appalto, a pubblico incanto, per la gestione dei servizi comunali informatizzati, per la durata di mesi quattro.

L'importo a base d'asta era fissato in £. 2.592.000.000 oltre I.V.A..

Con la stessa delibera venivano approvati la relazione tecnica, il capitolato speciale di appalto e lo schema di bando di gara.

In base al punto 11. 6 - a) del bando di gara, ogni impresa partecipante era tenuta a produrre una dichiarazione "di obbligarsi, in caso di reclutamento di personale da impiegare per la gestione del servizio, ad assumere il personale già dipendente presso ... (l') amministrazione a tempo determinato per la gestione dei servizi informatizzati del Comune, con le specificazioni di cui al C.S.A.".

Il capitolato speciale d'appalto, dopo aver affermato, all'art.1, che oggetto dell'appalto era la gestione dei servizi informatizzati del Comune di Messina (da realizzarsi attraverso la fornitura di nuovi moduli software e di personale qualificato e specializzato nella conduzione ed elaborazione dati a mezzo di sistemi informatici), specificava, all'art.5 (punto 5.4), che tale gestione doveva essere effettuata mediante l'organizzazione tecnica di personale, così indicato nella misura minima ritenuta necessaria:

n.1 responsabile organizzativo;

n.2 specialisti del software di base;

n.1 esperto di problematiche applicative;

n.2 capi unità operativa;

n.3 operatori alle attività del sistema centrale;

n.7 Sup. tecnici applicativi;

n.157 addetti alla registrazione dati.

L’art.6 del Capitolato prescriveva quanto segue:
"Il servizio deve essere svolto dalla Ditta aggiudicataria con proprio personale mediante l’organizzazione dell’impresa e a proprio rischio.

L’impresa si obbliga ad utilizzare per l’espletamento del servizio tutto il personale assunto dal Comune, per la gestione dei servizi informatizzati, con rapporto di lavoro a tempo determinato, regolarmente costituito e vigente alla data di assunzione del servizio, presso il Comune di Messina, dando allo stesso priorità assoluta.

Resta inteso che ove il numero dei dipendenti nella qualifica definita all’art.5/4 subisca diminuzione per cessazione del rapporto dovuta a diminuzione, morte, trasferimento, l’eventuale surroga dovrà essere espressamente autorizzata dal Comune appaltante".

In base all'art.7 del capitolato, l'impresa aggiudicataria:

- doveva garantire in ogni caso la presenza giornaliera minima di n. 173 unità;

- doveva tenere in forza il personale necessario per le sostituzioni nei casi di malattia, ferie, assenze e l'altro, nella misura minima stimata di n. 18 unità;

- era obbligata ad attenersi scrupolosamente a tutte le norme legislative, ai contratti collettivi nazionali vigenti in materia e per quanto concerne il trattamento assistenziale, assicurativo, previdenziale, la sicurezza del lavoro, la prevenzione dagli infortuni e l'igiene del lavoro.

Lo stesso capitolato speciale, all'art.9, contemplava l'integrazione del sistema informativo comunale con moduli software riguardanti le seguenti aree operative:

- Servizi elettorali;

- Annona e Mercati.

Le attività educazionali connesse all'installazione dei suddetti moduli erano poste a carico dell'impresa aggiudicataria.

Il bando di gara, pubblicato nel bollettino degli appalti della Regione Siciliana del 20 settembre 1999, prescriveva che la presentazione delle offerte doveva essere effettuata entro le ore 9 del 4 novembre 1999.

Con ricorso notificato il 9 ottobre 1999, depositato il 14 ottobre 1999, la Studio 2000 S.r.l. (società che opera nel settore informatico e che nel 1997 aveva partecipato alla gara di affidamento della gestione dei servizi informatizzati del Comune di Messina per mesi 12, venendo ritenuta idonea, perché in possesso di tutti requisiti prescritti, anche se poi non aveva conseguito l’appalto) ha impugnato la delibera n.1105/1999 e tutti gli allegati, nonché il bando di gara ed il Capitolato speciale d’appalto, deducendo a sostegno delle proprie ragioni le seguenti censure:

I - Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della manifesta illogicità, dell'incongruenza e della contraddittorietà.

L'Amministrazione avrebbe determinato la base d'asta in maniera assolutamente illogica, in quanto la somma di £.2.592.000.000 non sarebbe neppure sufficiente a coprire le spese da sostenersi da parte dell'impresa aggiudicataria.

Secondo la parte ricorrente, i costi effettivi sarebbero i seguenti:

a. Forniture software

Il capitolato speciale, all'art. 5, ha prescritto a carico dell'impresa aggiudicataria la fornitura di due moduli software, senza indicarne il relativo costo.

Perdendo a riferimento i costi indicati dal capitolato del 1997, ognuno dei moduli software costerebbe £.35.000.000, cui aggiungere £.10.000.000 per i servizi connessi.

Conseguentemente la spesa complessiva per i due moduli ammonterebbe a £.90.000.000.

Ai lavoratori da utilizzare per la gestione del sistema informativo del Comune dovrebbe essere applicato il C.C.N.L. del settore terziario, con assoggettamento contributivo per il settore commercio, per come chiarito dall’I.N.P.S. con circolare n. 28/1997.

Conseguentemente il costo del personale sarebbe il seguente:

n.4 addetti di 1° livello (responsabile organizzativo; due specialisti del software ed esperto di problematiche applicative)

costo mensile £. 4.454.988 x 4 mesi x 4 addetti = £. 71.279.808

n. 12 addetti di 3° livello (due capi unità operativa; tre operatori sistema centrale; sette sup. tecnico - applicativo)

costo mensile £. 3.639.911 x 4 mesi x 12 addetti = £. 177.307.728

n. 175 addetti di 4° livello ( centocinquantasette addetti alla registrazione dati; diciotto unità operative per sostituzioni)

costo mensile £. 3.409.619 x 4 mesi x 175 addetti = £. 2.386.733.300.

Pertanto il totale complessivo del costo del personale sarebbe di £.2.635.320.836, da solo superiore all'importo a base d'asta, indicato dall'Amministrazione comunale in £. 2.592.000.000.

Nel determinare il prezzo a base d'asta, l'Amministrazione avrebbe omesso tale voce, che nella precedente gara era stata regolarmente inserita.

Utilizzando i criteri adottati nella precedente gara del 1997 (che aveva il medesimo oggetto), gli oneri d'impresa, da determinare nella misura del 5% dei costi relativi al personale ed alle forniture, ammonterebbero a £. 136.266.041.

Anche tale voce, che nella precedente gara del 1997 era stata regolarmente inserita, sarebbe stata omessa dall'Amministrazione.

Utilizzando, anche in questo caso, i criteri relativi alla precedente gara, gli utili d'impresa, da determinare nella misura dell'8% dei costi relativi al personale ed alle forniture, ammonterebbero a £. 218.025.666.

In conclusione, il corretto prezzo a base d'asta avrebbe dovuto essere di £.3.079.612.543.

Pertanto l'Amministrazione avrebbe fissato un prezzo a base d'asta minore di quello corretto di quasi mezzo miliardo (più precisamente, di £. 487.612.543).

Conseguentemente i provvedimenti imputati sarebbero illegittimi e andrebbero annullati, almeno nella parte in cui è stato quantificato il prezzo a base d'asta.

II - Violazione della L. 23 ottobre 1960, n. 1969, art.1

L'oggetto dell'appalto sarebbe costituito dall'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore, utilizzando i mezzi di proprietà del Comune.

Si tratterebbe, in sostanza, di una vera e propria intermediazione di manodopera, in quanto tale vietata dalla legge.

Infatti, l'elemento determinante sarebbe costituito dal costo del personale, che rappresenterebbe il 97% del costo totale.

Rispetto alla gara del 1997 sarebbero state escluse alcune figure, qual è il responsabile organizzazione ed i tre coordinatori tecnico amministrativi, a dimostrazione che l'impresa aggiudicataria non dovrebbe organizzare e coordinare nulla, essendo già tutto previsto dalla stazione appaltante.

Ancora, alla scadenza del precedente contratto, il Comune aveva assunto a tempo determinato tutto il personale già alle dipendenze dell'impresa che gestiva il servizio, per gestire in proprio i servizi informatizzati.

Orbene, a differenza del bando di gara (che ha imposto l’obbligo solo in caso di nuove assunzioni), l'art.6 del capitolato speciale farebbe obbligo all'impresa aggiudicataria di utilizzare, per l'espletamento del servizio, tutto il personale assunto a tempo determinato dall'ente e, per le ipotesi di sostituzione dei dipendenti cessati per qualsiasi causa, prescriverebbe la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione.

Tali elementi comproverebbero l'esistenza di una vera e propria situazione di intermediazione di manodopera, che il Comune avrebbe cercato di mascherare, inserendo anche la richiesta di due moduli software, che rappresenterebbero solo il 3% dell'intero costo.

Ancora, sarebbe stata prevista una durata dell’appalto di appena quattro mesi, che sarebbe sicuramente anomala.

Il Comune di Messina, costituendosi in giudizio, ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza collegiale n. 492 del 26 - 28 ottobre 1999 questo Tribunale ha disposto una verificazione, volta ad accertare la pertinenza dei rilievi proposti dall’Impresa ricorrente circa il costo del personale, conferendo il relativo incarico al Dott. Salvatore Calabretta, già Capo dell’Ispettorato del Lavoro di Catania e liquidando in £.8.000.000 il compenso per il verificatore, da anticiparsi dalla parte ricorrente.

Con successiva ordinanza collegiale n. 2843 del 14 – 15 dicembre 1999, questo Tribunale, sulla base della relazione di verificazione depositata il 6 dicembre 1999, ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2001 la causa è passata in decisione.

1) Con delibera n. 1105 del 10 agosto 1999, nelle more della costituzione di un'apposita società mista, la Giunta Municipale di Messina ha indetto una gara d'appalto, a pubblico incanto, per la gestione dei servizi comunali informatizzati, per la durata di mesi quattro, approvando la relazione tecnica, il capitolato speciale di appalto e lo schema di bando di gara.

L'importo a base d'asta è stato fissato in £. 2.592.000.000 oltre I.V.A..

Il bando di gara è stato pubblicato nel bollettino degli appalti della Regione Siciliana del 20 settembre 1999, prescrivendosi che la presentazione delle offerte avrebbe dovuto essere effettuata entro le ore 9 del 4 novembre 1999.

Con il presente gravame la Studio 2000 S.r.l. (società che opera nel settore informatico e che nel 1997 aveva partecipato alla gara di affidamento della gestione dei servizi informatizzati del Comune di Messina per mesi 12, venendo ritenuta idonea, perché in possesso di tutti requisiti prescritti, anche se poi non aveva conseguito l’appalto) ha impugnato la delibera n.1105/1999 e tutti gli allegati, nonché il bando di gara, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.

2) Il Comune di Messina, costituendosi in giudizio, ha dedotto l’inammissibilità dell’impugnazione per difetto d’interesse, in quanto l’Impresa ricorrente non avrebbe chiesto di partecipare alla gara di cui trattasi, per cui non potrebbe conseguire alcun vantaggio dall’eventuale annullamento degli atti impugnati.

Per il Tribunale l’eccezione è priva di pregio.

Secondo un orientamento giurisprudenziale maggioritario (Cfr. C.G.A. 3 novembre 1999, n.572; Cons. Stato, V, 7 ottobre 1998, n.1418) il soggetto che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara per l’aggiudicazione di un contratto non ha interesse ad impugnare la clausola del bando che stabilisce i requisiti prescritti per l’ammissione alla gara stessa. Ciò, in quanto la presentazione della domanda è il fatto che diversifica e qualifica la posizione del soggetto, abilitandolo a dolersi della clausola dalla quale si ritiene leso.

Secondo un orientamento giurisprudenziale minoritario (Cfr. Tar Lecce, 8 marzo 1986, n. 75; Tar Lazio, Sez.1, 24 febbraio 1990, n. 229; Tar Lecce, 22 marzo 1991, n. 262; Tar Bari, Sez.II, 17 settembre 1996, n. 552; Tar Catania, Sez.II, 31 agosto 1998, n. 1408; Tar Lazio, Sez. III^, 26 aprile 2000, n.3412) deve riconoscersi la legittimazione a ricorrere avverso un bando di gara e l'annesso capitolato speciale all'impresa che non abbia presentato la propria offerta, ogni qualvolta sia prospettata l'esistenza di clausole direttamente ed immediatamente lesive, tali da impedire "ex se" la partecipazione alla gara, ovvero l'utile presentazione dell'offerta, in quanto costituenti clausole impossibili.

In base a tale impostazione, l'omessa presentazione della domanda di ammissione alla procedura di gara non esclude la sussistenza di un interesse sostanziale e processuale all'impugnativa, derivante dal fatto che gli oneri procedimentali imposti dal bando in modo non equivoco e tassativo alle imprese aspiranti all'aggiudicazione porterebbero, con ogni certezza, all'esclusione di quelle che non si trovano nelle condizioni richieste. Conseguentemente non sarebbe necessaria una richiesta formale di partecipazione, che avrebbe comunque esito negativo.

In linea di principio, il Collegio condivide l’orientamento maggioritario, che impone la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ogni qualvolta si vogliano contestare delle clausole impeditive della partecipazione stessa.

Si pensi, a titolo esemplificativo, alle prescrizioni del bando relative al possesso di particolari requisiti di capacità economica e finanziaria.

Un’impresa priva dei requisiti prescritti potrà agire in giudizio, chiedendo l’annullamento delle clausole del bando ritenute illegittime, soltanto se avrà presentato la domanda di partecipazione alla gara, accompagnata dall’offerta economica, perché unicamente in tale ipotesi potrà far valere una posizione differenziata rispetto a tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi.

Ove il giudizio si concluda con l’annullamento delle clausole impugnate, la partecipazione dell’impresa ricorrente alla gara risulterà legittima e la stessa impresa potrà conseguire l’aggiudicazione, qualora abbia presentato la migliore offerta.

Del tutto diversa, anzi assolutamente peculiare risulta essere tuttavia la posizione dell’impresa che, in una gara con offerte solo in diminuzione, contesti la legittimità del prezzo indicato dall’Amministrazione, ritenendolo sottostimato, e quindi insufficiente a coprire i costi obbligatori (quali quelli relativi agli oneri retributivi e previdenziali dei lavoratori) da sostenersi dall’aggiudicatario.

In tal caso il ritenere necessaria, ai fini della legittimazione processuale, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara porterebbe a risultati del tutto illogici ed aberranti.

Infatti l’impresa che ritiene insufficiente il prezzo a base di gara potrebbe:

- presentare un’offerta al rialzo, indicando il prezzo ritenuto congruo, ma in tal caso verrebbe legittimamente esclusa dall’Amministrazione, trovandosi a partecipare ad una gara al massimo ribasso;

- presentare un’offerta (fittizia) pari o inferiore al prezzo a base di gara, in tal caso prestando sostanziale acquiescenza alla clausola del bando determinativa del prezzo, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione di quest’ultima in sede giurisdizionale.

Siffatti inconvenienti possono essere evitati solo ammettendo che la non congruità del prezzo a base di gara, indicato dall’Amministrazione, possa essere contestata in sede giurisdizionale anche dalle imprese che non hanno presentato la domanda di partecipazione, ma che siano in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando (quali quelli attinenti alla capacità economico – finanziaria ed alla capacità tecnica) per partecipare alla gara stessa.

Tenuto conto delle considerazioni che precedono, rilevato che la Studio 2000 S.r.l. è in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla gara (tale circostanza, affermata dalla parte ricorrente, è pacificamente ammessa dall’Amministrazione resistente), il ricorso in esame risulta ammissibile.

Definita tale questione di rito, il Tribunale procede all’esame del merito del gravame.

3) Con la I^ censura si deduce il vizio di eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, della manifesta illogicità, dell'incongruenza e della contraddittorietà.

Secondo la parte ricorrente, l'Amministrazione avrebbe determinato la base d'asta in maniera assolutamente illogica, in quanto la somma di £.2.592.000.000 non sarebbe neppure sufficiente a coprire le spese da sostenersi da parte dell'impresa aggiudicataria.

I costi da sostenersi sarebbero di £. 3.079.612.543, onde sarebbe stato fissato un prezzo a base d'asta minore di quello corretto di quasi mezzo miliardo (più precisamente, di £. 487.612.543).

Con relazione depositata il 6 dicembre 1999 il funzionario verificatore nominato da questo Tribunale ha affermato quanto segue:

A - Contrariamente a quanto sostenuto dall'impresa ricorrente, il costo del personale dev'essere riferito alle 173 unità da impiegare, con esclusione delle 18 unità da tenere a disposizione per le eventuali sostituzione per i casi di malattia, ferie, assenze ed altro.

Con la clausola relativa alle 18 unità per le sostituzioni il Comune ha voluto fare riferimento alle dimensioni aziendali dell’impresa aggiudicataria che, oltre ad impiegare nei servizi appaltati n.173 unità, deve avere nel proprio organico altro personale (almeno 18 unità) ritenuto sufficiente ad assicurare le sostituzioni.

I costi relativi a tali 18 unità vanno coperti con i costi indiretti indicati per ogni dipendente, relativi alle assenze per ferie, malattia, infortunio ed altro.

B – Il personale da impiegare per l’espletamento del servizio va inquadrato nel modo seguente:

n.4 addetti di 1° livello (responsabile organizzativo; due specialisti del software ed esperto di problematiche applicative)

n. 2 addetti di 2° livello (due capi unità operativa, che l’Impresa ricorrente colloca nel 3° livello);

n. 10 addetti di 3° livello (tre operatori sistema centrale; sette sup. tecnico - applicativo)

n. 157 addetti di 4° livello (addetti alla registrazione dati).

C – L’Amministrazione erroneamente non ha tenuto conto del rinnovo del C.C.N.L. del settore terziario del 20 settembre 1999, da applicarsi da parte dell’Impresa aggiudicataria, dal momento che le offerte dovevano essere presentate entro il 4 novembre 1999.

D – Nella base di calcolo relativa al costo del lavoro, l’Amministrazione non ha tenuto conto dei costi indiretti per ferie, per le ex festività, per la riduzione di orario di lavoro, per le festività infrasettimanali, per le assemblee e permessi per sindacalisti e studenti, per l'integrazione dell'indennità di malattia o infortuni, per la previdenza integrativa contrattuale, per il fondo gestito dargli enti bilaterali (dall'1 gennaio 2000), elementi tutti espressamente previsti dalla normativa pattizia.

E - Parimenti, nella base di calcolo relativa al costo del lavoro, l'Amministrazione ha erroneamente omesso di considerare l'IRAP, che, nonostante la natura di imposta, incide direttamente sull'ammontare delle retribuzioni e dei compensi vari corrisposti al personale , sostituendo il contributo che in passato le imprese versavano prima all'INAM e da ultimo al INPS per l'assistenza sanitaria dei lavoratori dipendenti, per come precisato dal Ministero del Lavoro con circolare prot. n. 4848 del 25 maggio 1998.

F - l’Amministrazione ha riconosciuto "a priori" per tutti i lavoratori lo sgravio INPS, ancorché lo sgravio contributivo non spetti indiscriminatamente a tutte le imprese, ma soltanto quelle che dimostrino di possedere i requisiti prescritti dalla legge.

G - Vanno considerati congrui sia il prezzo di £.80.000.000 per i due moduli software, sia la percentuale del 12% per utili d’impresa e spese generali, come specificati dal Comune di Messina con nota del 25 novembre 1999.

Applicando i criteri individuati dal predetto funzionario verificatore (con esclusione della voce sub A, atteso che il Comune ha approvato il bando di gara con delibera n.1105 del 10 agosto 1999, anteriore al CCNL integrativo del 20 settembre 1999), secondo il Collegio i costi da affrontarsi dall’Impresa aggiudicataria risultano essere i seguenti:

n.4 addetti di 1° livello

costo mensile £. 5.870.084 x 4 mesi x 4 addetti = £. 93.921.344.

costo mensile £. 5.365.466 x 4 mesi x 2 addetti = £. 42.923.728

n. 10 addetti di 3° livello

costo mensile £. 4.895.775 x 4 mesi x 10 addetti = £. 195.831.000

n. 157 addetti di 4° livello

costo mensile £. 4.522.355 x 4 mesi x 157 addetti = £. 2.840.038.940

Pertanto il costo totale del personale è di £. 3.172.715.012, da solo superiore all'importo a base d'asta, indicato dall'Amministrazione comunale in £.2.592.000.000.

Aggiungendo al costo del personale £.80.000.000 per il software (due moduli) ed al totale così ottenuto il 12% per spese generali ed utile d’impresa (£.390.325.801), si ottiene la somma complessiva di £.3.643.040.813, che supera di ben £.1.051.040.813 il prezzo a base d’asta fissato dal Comune di Messina.

Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il motivo di gravame in esame risulta fondato, e va conseguentemente disposto l’annullamento degli atti impugnati.

4) Con la II^ censura viene dedotta la violazione della L. 23 ottobre 1960, n. 1969 (art.1).

Si sostiene che l'oggetto dell'appalto sarebbe costituito dall'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante l'impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore, utilizzando i mezzi di proprietà del Comune.

Si tratterebbe, in sostanza, di una vera e propria intermediazione di manodopera, in quanto tale vietata dalla legge.

Infatti, l'elemento determinante sarebbe costituito dal costo del personale, che rappresenterebbe il 97% del costo totale.

Rispetto alla gara del 1997, sarebbero state escluse alcune figure, qual è il responsabile organizzazione ed i tre coordinatori tecnico amministrativi, a dimostrazione che l'impresa aggiudicataria non dovrebbe organizzare e coordinare nulla, essendo già tutto previsto dalla stazione appaltante.

Ancora, alla scadenza del precedente contratto, il Comune aveva assunto a tempo determinato tutto il personale già alle dipendenze dell'impresa che gestiva il servizio, per gestire in proprio i servizi informatizzati.

Orbene, a differenza del bando di gara (che ha imposto l’obbligo solo in caso di nuove assunzioni), l'art.6 del capitolato speciale farebbe obbligo all'impresa aggiudicataria di utilizzare, per l'espletamento del servizio, tutto il personale assunto a tempo determinato dall'ente e, per le ipotesi di sostituzione dei dipendenti cessati per qualsiasi causa, prescriverebbe la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione.

Tali elementi comproverebbero l'esistenza di una vera e propria situazione di intermediazione di manodopera, che il Comune avrebbe cercato di mascherare, inserendo anche la richiesta di due moduli software, che rappresenterebbero solo il 3% dell'intero costo.

Ancora, sarebbe stata prevista una durata dell’appalto di appena quattro mesi, che sarebbe sicuramente anomala.

Per il Tribunale tali rilievi sono privi di pregio, dal momento che:

A - Contrariamente a quanto sostenuto dall'impresa ricorrente, oggetto dell'appalto non è la semplice provvista del personale ma, per come affermato dall'art.1 del capitolato speciale, la "gestione" dei servizi informatizzati del Comune di Messina, da realizzarsi mediante la fornitura di nuovi moduli software e di personale qualificato e specializzato nella conduzione ed elaborazione dati a mezzo di sistemi informatici.

Lo stesso capitolato speciale, all'art.5, chiarisce che tale gestione dev’essere effettuata mediante "l'organizzazione tecnica di personale".

In base quest'ultima prescrizione, l'impresa appaltatrice non deve limitarsi a fornire il personale necessario all'espletamento del servizio, ma ne deve curare l'organizzazione, il che evidenzia il carattere imprenditoriale dell'attività da essa svolta.

Infatti, ai sensi dell'art.2082 c.c., "l’organizzazione" è uno degli elementi che qualificano la figura dell'imprenditore.

B - In ogni caso il servizio oggetto dell'appalto è diretto a consentire all'ente l'espletamento dei suoi fini istituzionali.

Si veda la descrizione dei servizi contenuta sempre nell'art.5 del capitolato speciale, secondo la quale tutti servizi istituzionali del Comune sono gestiti dal Sistema Centrale (anagrafe, stato civile, servizi elettorali ecc.) e dai Sistemi Dipartimentali (polizia municipale, gestione contratti ecc.).

Si veda altresì l'art.9 del capitolato speciale, in base al quale i moduli software da fornirsi dall'impresa appaltatrice devono riguardare le seguenti aree operative: Servizi elettorali; Annona e Mercati.

Per giurisprudenza assolutamente pacifica (Cfr. Cons. Stato, V, 11 aprile 1996, n. 386; idem, V, 21 gennaio 1997, n. 60) l'art.1 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369 è applicabile in astratto ad un ente pubblico solo nell'ipotesi in cui questo svolga un'attività imprenditoriale, e non anche quando trattasi di attività correlata ai suoi fini istituzionali.

Poiché con i servizi informatizzati il Comune di Messina svolge un'attività istituzionale, alla fattispecie non può essere applicata la normativa invocata dalla società ricorrente.

C – L’obbligo di assumere i lavoratori in servizio presso il Comune di Messina con contratto di lavoro a tempo determinato non costituisce la riprova della denunciata intermediazione di manodopera.

Trattasi piuttosto di una clausola mutuata dai contratti collettivi di lavoro, che nell’ambito degli appalti di servizi impongono all’impresa subentrante di assumere i lavoratori della precedente gestione.

D – Per quanto concerne infine la durata minima dell’appalto (appena quattro mesi), nelle premesse dell’impugnata delibera di G.M. n. 1105 del 10 agosto 1999 l’Amministrazione ha giustificato tale scelta con le vicende giudiziarie che hanno rallentato la costituzione della società mista, cui affidare la gestione dei servizi comunali informatizzati.

Tale giustificazione appare al Collegio puntuale e pertinente.

In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, avendo riguardo unicamente alla I^ censura, e va conseguentemente disposto l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese del giudizio – ivi comprese le spese della verificazione - seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo

Il Tribunale amministrativo Regionale per la Sicilia Sezione staccata di Catania – Sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Messina al pagamento delle spese e dei compensi del giudizio, che liquida in complessive £. 2.000.000 (duemilioni), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Le spese ed i compensi della disposta verificazione, liquidati in £.8.000.000 (ottomilioni), sono posti a carico del Comune di Messina.

Pertanto l’Ente resistente è condannato a rifondere alla parte ricorrente quanto da questa anticipato al funzionario verificatore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 12 ottobre 2001.

L'Estensore Il Presidente

(dott. Ettore Leotta) (dott. Italo Vitellio)

Depositata nella Segreteriadel T.A.R.- Sez. di Catania il 29 gennaio 2002.