n. 7/8-2002 - © copyright.

------------------------

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2001, n. 805, in Foro amm. 2001, fasc. 2.

Ha aggiunto il T.A.R. Lazio che quando il provvedimento costituente espressione di un potere è impugnato entro il prescritto termine di decadenza dinanzi al giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva o di legittimità), ben può il ricorrente notificare un’ulteriore domanda che, senza attendere l’esito del pendente giudizio di annullamento, sottoponga all’esame del giudice anche le questioni riguardanti la pretesa risarcitoria.

Peraltro, la contestuale decisione di tutte le questione proposte (tra le quali è indubbio il carattere di stretta interconnessione), risponde anche a un evidente esigenza di economia processuale (Cons. Stato, sez. VI, n. 805/2001, cit.; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 17 ottobre 2001, n.1868; T.A.R. Puglia - Bari, Sez. I, 3 ottobre 2001, n. 4140).

(2) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, sent. 14 giugno 2001 n. 5244; v. anche la sent. SS.UU. Cass. n. 500/1999.

(3) Cfr. T.A.R. Puglia - Bari, sez. I, 27 febbraio 2002, n. 1108; v. anche, con riferimento all’annullamento di una gara d’appalto, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2002, n. 1373; secondo cui il risarcimento in forma specifica, adempiendo alla fisiologica funzione di ripristinare la sfera giuridica lesa, costituisce un prius nella tutela risarcitoria, salva l’eventualità che il debitore non ne denunci la maggiore gravosità.

Ha aggiunto il T.A.R. Lazio che la reintegrazione in forma specifica oltre a porsi, nel senso sopra puntualizzato, come il rimedio naturale della tutela risarcitoria, costituiva, nella specie, la modalità ripristinatoria più congrua perché compositiva, in equilibrata sintesi, degli interessi coinvolti nella vicenda sostanziale sottesa alla controversia.

Per ulteriori riferimenti si fa rinvio alla pagina di approfondimento dedicata alla risarcibilità degli interessi legittimi.

- del provvedimento di esclusione di Servizi industriali s.r.l. dalla gara di appalto a pubblico incanto dai lavori di bonifica dell’area dello stabilimento ex Progest ’83 sito in via delle Valli II lotto di cui al bando di gara 28 maggio 1999 e comunicato verbalmente;

- di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale e se, del caso, del bando di gara 28 maggio 1999.

Con bando del 28 maggio 1999, il Comune di Aprilia indiceva una gara, mediante la procedura del pubblico incanto, per l’appalto dei lavori di bonifica dell’area dello stabilimento ex Progest, sito in via delle Valli II lotto, per l’importo a base d’asta di £. 2.740.449.600 al netto di Iva. Per l’ammissione alla gara era previsto il requisito della "iscrizione A..N.C.: Cat. S22 per l’importo di £. 3.000.000.000.

La ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara, allegando, per quanto attiene al requisito dell’iscrizione all’A.N.C. per la predetta categoria, quanto segue:

- la domanda di iscrizione all’A.N.C. per la cat. S22 per £. 15.000 ML in data 18 marzo 1999;

- la dichiarazione in data 14 giugno 1999 "di aver presentato regolare istanza di iscrizione alla categoria di nuova istituzione S22 e che la pratica è stata esaminata positivamente dal Comitato centrale nella seduta del 19 maggio 1999";

- la richiesta di emissione in data 11 giugno 1999 di certificato al Ministero dei LL.PP. – Ispettorato generale per l’A.N.C. per i contratti, con la quale, nell’impossibilità di ottenere idoneo certificato di iscrizione, si richiedevano "le modalità di risposta ai bandi di gara che prevedono per la partecipazione la consegna del certificato di iscrizione all’Albo nazionale smaltitori (rectius: costruttori) per la categoria di nuova istituzione S22;

- la risposta dell’Ispettorato, nella medesima data dell’11 giugno 1999, contenente in allegato la Circolare ministeriale n. 1467UL del 4 settembre 1998, relativa alle modalità di partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici compresi in categorie di nuova istituzione, e la seguente testuale puntualizzazione: "In particolare. È stato previsto che per un periodo transitorio di sei mesi, presumibilmente sufficiente a consentire le dovute iscrizioni, gli Enti committenti potranno procedere alla qualificazione mediante la produzione di certificati di idoneità tecnica, nonché mediante la dimostrazione dell’avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nella relativa categoria presso gli organi competenti dell’A.N.C.";

- n. 7 certificati di idoneità tecnica.

Avveniva che, nella seduta del 18 giugno 1999, la Commissione aggiudicatrice comunicava verbalmente al rappresentante dell’impresa l’esclusione dalla gara in quanto – secondo quanto riferito in ricorso – "la documentazione non è conforme a quanto richiesto in ricorso".

Avveniva, altresì, che tutte le imprese concorrenti risultavano escluse e che la gara andava deserta.

Di qui la presente impugnativa, notificata in data 2 luglio 1999, deducente l’illegittimità della disposta esclusione per: plurima violazione della circolare 1467/UL del 4 settembre 1998 del Ministero dei LL.PP, eccesso di potere sotto distinti profili, nonché violazione dell’art. 21, terzo comma, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406.

Al ricorso ha resistito l’intimata amministrazione comunale di Aprilia.

Con ordinanza n. 2969 emessa nella camera di consiglio del 30 settembre 1999, la Sezione ha ravvisato la necessità di sospendere l’iter della procedura di gara, fatta "salva la facoltà dell’Amministrazione comunale di provvedere in via di autotutela".

Con domanda, notificata in data 28 maggio 2001, la ricorrente ha chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni patiti per effetto dell’illegittima esclusione, ai sensi dell’art. 35, secondo comma, del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7, lett. c), della legge.

1.- Come si è premesso in narrativa la Società Servizi industriali presentava domanda di partecipazione alla gara di appalto a pubblico incanto dei lavori di bonifica dell’area di stabilimento ex Progest 83, indetta dal comune di Aprilia con bando del 28 maggio 1999.

Poiché requisito per l’ammissione alla gara era individuato nell’iscrizione all’A.N.C. per la cat. S22 - categoria di nuova istituzione ai sensi del D.M. 15 maggio 11998, n. 304 (che ha determinato le nuove categorie di iscrizione all’Albo Nazionale dei Costruttori) - la ricorrente nella domanda puntualizzava di aver presentato istanza di iscrizione alla predetta categoria S22; che la pratica era stata esaminata positivamente dal Comitato centrale nella seduta del 19 maggio 1999; che, in risposta alla sua richiesta all’Ispettorato Generale per l’A.N.C. di conoscere le modalità di partecipazione nei riguardi di bandi di gara richiedenti la produzione di detto certificato, gli era stato fatto presente che con Circolare n. 1467UL del 4 settembre 1998 del Ministero dei LL.PP. era stato previsto che "per un periodo transitorio di sei mesi, presumibilmente sufficiente a consentire le dovute iscrizioni, gli Enti committenti potranno procedere alla qualificazione mediante la produzione di certificati di idoneità tecnica nonché mediante la dimostrazione dell’avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nella relativa categoria presso gli Organi competenti dell’A.N.C."

Avveniva, però, che nella seduta del 18 giugno 1999, la Società Servizi Industriali veniva esclusa dalla gara di appalto con la seguente motivazione: "In quanto la dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione all’A.N.C. è priva del numero di matricola, dell’importo di iscrizione e inoltre fa riferimento ad un’istanza di iscrizione in contrasto con quanto espressamente previsto nel bando di gara di gara."

2.- Insorgendo contro il provvedimento negativo, la ricorrente ne ha eccepito l’illegittimità per violazione, in buona sostanza, della precitata Circolare n. 1467/UL del 4 settembre 1998 del Ministero dei LL.PP. nella considerazione che quest’ultima, dando atto dell’impossibilità di ottenere i certificati di iscrizione all’A.N.C. per le categorie istituite ex novo con il D.M. 15 maggio 1998, aveva disposto che per le imprese in predicato di ottenere l’iscrizione in tali nuove categorie, fra le quali appunto la S22, era sufficiente che la qualificazione fosse effettuata direttamente dalle stazioni appaltanti, che avrebbero provveduto a vagliare la documentazione indicata nella circolare stessa (elenco dettagliato dei lavori eseguiti corrispondenti alle caratteristiche tecniche delle categorie di nuova istituzione, la dichiarazione relativa alla dotazione di attrezzature, mezzi d’opera e maestranze adeguati).

3.- Tale essendo il quadro fattuale entro cui si iscrive la fattispecie all’esame, il ricorso è fondato.

Invero, non è dubitabile che l’esclusione dalla gara è stata disposta dal Comune sulla base di una non attenta percezione della peculiarità della vicenda interessante una procedura concorsuale per l’appalto di lavori compresi in categorie di nuova istituzione - determinate dal precitato decreto ministeriale n. 304 del 1998 - tra le quali appunto la cat. S22 ("Bonifica ambientale di materiali tossici e nocivi").

La circostanza che, in sede di presentazione della documentazione per la partecipazione alla gara, la Società ricorrente avesse presentato apposita nota ministeriale (la n. 911 dell’11 giugno 1999 dell’Ispettorato generale per l’A.N.C. e per i contratti di risposta ad apposita richiesta di informazioni rivolta dalla Società nella medesima data) esplicativa delle modalità da seguire sull’onere certificativo delle imprese partecipanti a gare per categorie di nuova istituzione, avrebbe dovuto indurre il Comune appaltante a un atteggiamento più considerevole e attento in ordine alla mancata presentazione della ricorrente del certificato di iscrizione all’albo nella categoria in questione, senza poter concludere nel senso che l’impresa, nell’istanza di partecipazione, avesse fatto riferimento "a un’istanza di iscrizione in contrasto con quanto espressamente previsto dal bando".

In realtà, l’impresa, per documentare il possesso del requisito dell’iscrizione all’A.N.C. nella cat. S22, aveva puntualmente ottemperato alle prescrizioni dettate dalla predetta Circolare ministeriale, sicché l’accertamento ai fini dell’ammissibilità di partecipazione alla gara avrebbe dovuto riguardare la rispondenza e l’attendibilità della documentazione presentata in proposito dall’impresa. E comunque, come fondatamente dedotto nel secondo motivo di ricorso, ove l’Amministrazione comunale avesse nutrito dubbi sulla sufficienza della documentazione de qua avrebbe ben potuto avvalersi della facoltà prevista dall’art. 21, terzo comma, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 (disposizione poi abrogata dall’art. 231 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554) che accordava all’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di "invitare i concorrenti a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate a riprova della sussistenza dei requisiti previsti dal presente titolo".

Né può ritenersi concludente quanto opposto dalla resistente in ordine alla non operatività della circolare n. 1467/1998 nella considerazione che il periodo transitorio di sei mesi, da questa previsto, era già scaduto alla data di pubblicazione del bando della gara di appalto.

Intanto, deve osservarsi che di tale motivazione non vi è traccia nel verbale di gara. Peraltro, il rilievo è frutto di una non attenta lettura della circolare in questione che non prefissava in modo rigido il limite temporale entro cui alternativamente documentare il possesso del certificato di iscrizione. Il riferimento, infatti "a un periodo transitorio di sei mesi presumibilmente sufficiente a consentire le nuove iscrizioni", era chiaramente orientato alla previsione di un limite di durata flessibile e non certamente stabilito in modo perentorio.

4.- Alla stregua di quanto precede il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara di appalto.

5.- Va, infine, esaminata la domanda, notificata tra il 22 e il 28 maggio 2001, con la quale la ricorrente – ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/197, nel testo introdotto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998 come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000 – ha chiesto, in aggiunta e come conseguenza dell’annullamento del provvedimento impugnato, la condanna del Comune di Aprilia al risarcimento dei danni ingiusti patiti per effetto dell’illegittima esclusione dalla gara. Tali danni, corrispondenti al mancato guadagno, andrebbero quantificati – a detta della ricorrente - nella percentuale di utile presunto pari al 10% indicato dall’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F o in quella maggiore o minor somma ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione e interessi legali come per legge.

6.- L’ammissibilità di tale domanda è contestata dall’amministrazione resistente per il fatto che essa non è stata azionata contestualmente a una domanda di annullamento già proposta ovvero con riferimento a un giudicato amministrativo già ottenuto.

Ad avviso della resistente, una richiesta così avanzata, ampliando il thema decidendum introdotto con il presente ricorso, configurerebbe una non consentita ipotesi di petitum nuovo.

7.- L’eccezione è priva di pregio.

Invero, come chiarito dalla giurisprudenza pertinentemente richiamata dalla ricorrente (CdS, VI, 15 febbraio 2001, n. 805), va considerata pienamente ammissibile la domanda di risarcimento del danno subito dal titolare di un interesse legittimo formulata (con atto ritualmente notificato al soggetto che si assume debitore) nel corso del giudizio da questi tempestivamente proposto avverso il provvedimento autoritativo.

Infatti, quando il provvedimento costituente espressione di un potere è impugnato entro il prescritto termine di decadenza dinanzi al giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva o di legittimità), ben può il ricorrente notificare – come nel caso all’esame – un’ulteriore domanda che, senza attendere l’esito del pendente giudizio di annullamento, sottoponga all’esame del giudice anche le questioni riguardanti la pretesa risarcitoria. Peraltro, la contestuale decisione di tutte le questione proposte (tra le quali è indubbio il carattere di stretta interconnessione), risponde anche a un evidente esigenza di economia processuale (CdS, cit. n. 805/2001; Tar Sicilia, Catania, III, 17 ottobre 2001, n.1868; Tar Puglia, Bari, I, 3 ottobre 2001, n. 4140).

8.- Nel merito, la domanda risarcitoria è fondata, risultando contestualmente presenti tutti gli elementi tipici produttivi di responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. a carico della P.A. per effetto dell’illegittimo esercizio di una funzione pubblica, secondo i noti e condivisibili principi enucleati dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione nella fondamentale sentenza n. 500 del 22 luglio 1999. Nella situazione all’esame, infatti, sussistono: la produzione di un evento dannoso; la qualificazione di quest’ultimo come ingiusto perché incidente su un interesse sostanziale giuridicamente rilevante per l’ordinamento; la riferibilità causale del danno a fatto colposo dell’amministrazione agente.

8.1.- In particolare, e come già la Sezione ha avuto modo recentemente di puntualizzare (sent. n. 5244 del 14 giugno 2001), l’accertamento della responsabilità della P.A. per atti o provvedimenti illegittimi dedotta in giudizio, postula l’individuazione dell’elemento psicologico della colpa non già sulla base del dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma all’esito di una penetrante indagine mirata a verificare se " l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che … si pongono come limiti alla discrezionalità" (cit. sent. SS.UU. Cass. n. 500/1999).

Tanto premesso, va riconosciuto che nella situazione all’esame l’evento dannoso - costituito dalla mancata aggiudicazione dell’appalto dei lavori, e su cui ci si soffermerà oltre – deve imputarsi al comportamento negligente, eppertanto colposo, del Comune resistente. Il quale, infatti, ha ritenuto come "perentorio" il termine semestrale entro cui le amministrazioni appaltanti avrebbero potuto procedere autonomamente alla qualificazioni delle imprese partecipanti, nonostante la perspicua direttiva della precitata circolare ministeriale n. 1467/UL del 4 settembre 1998, avesse attribuito carattere presuntivo alla fissazione di quel termine. Va, sotto altro verso, osservato – e tanto ulteriormente conferma la negligenza del Comune, come pure fatto presente dalla difesa della ricorrente – che l’amministrazione ha inteso persistere nei comportamenti censurati con il ricorso, non recependo l’indicazione (possibilità di attivarsi in via di autotutela) che la Sezione aveva pure prospettato nell’ordinanza n. 2969/1999, con la quale aveva accolto l’istanza di sospensiva dei provvedimenti impugnati.

8.2.- Quanto all’esistenza di un danno risarcibile essa va individuata nella mancata aggiudicazione dell’appalto che sarebbe conseguita alla ricorrente ove non fosse intervenuto l’illegittimo provvedimento di esclusione dalla gara.

Invero, l’esclusione dalla procedura concorsuale delle altre due ditte partecipanti e la previsione del bando in ordine all’aggiudicazione "anche in presenza di una sola offerta valida" avvalorano l’esito vittorioso della gara da parte della ricorrente. E, peraltro, l’esclusione di quest’ultima è stata disposta per la presentazione di documentazione asseritamene non conforme a quella indicata nelle prescrizioni del bando. Né, sotto altro verso – neppure in sede di deduzioni difensive dell’amministrazione – sono state solamente adombrate preclusioni di tipo ulteriore in ordine alla possibilità per l’impresa ricorrente di pervenire all’aggiudicazione dei lavori.

8.3.- Quanto, poi, alla modalità risarcitoria da utilizzare nella specie, la ricorrente, elencando una serie di inconvenienti (specificatamente enumerati a pag. 9 della memoria depositata il 1 marzo 2002) che si frapporrebbe alla possibilità di dar luogo al risarcimento in forma specifica (risolvendosi questo nell’aggiudicazione di un appalto risalente di tre anni), ha chiesto che la pretesa risarcitoria venga accordata per equivalente. E tanto in osservanza della regula juris ex art. 2058 c.c. che la scelta tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente spetta esclusivamente al danneggiato.

8.4.- Sul punto la Sezione ritiene di dover dissentire alla luce delle considerazioni che seguono.

In tema di risarcimento del danno patito per effetto di attività illegittime della P.A., la reintegrazione in forma specifica – che il giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva può ora disporre, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 21 luglio 2000 – costituisce la forma prevalente di tutela risarcitoria, rispetto a quella per equivalente che ha carattere sussidiario. Essa, infatti, ove possibile, rappresenta il rimedio naturale della tutela risarcitoria essendo diretta ad assicurare l’effettiva soddisfazione dell’interesse inerente al rapporto fra Amministrazione e titolare dell’interesse legittimo, tale da far coincidere il soddisfacimento dell’interesse del singolo con l’attuazione delle regole dell’azione amministrativa (Tar Bari, sez. I, 27 febbraio 2002, n. 1108).

Peraltro, proprio in una vicenda analoga a quella all’esame (annullamento gara d’appalto) l’elaborazione giurisprudenziale del giudice d’appello (CdS, V, 6 marzo 2002, n. 1373) è nel senso che il risarcimento in forma specifica, adempiendo alla fisiologica funzione di ripristinare la sfera giuridica lesa, costituisce un prius nella tutela risarcitoria, salva l’eventualità che il debitore non ne denunci la maggiore gravosità.

Quanto precede porta a dover smentire l’assunto della ricorrente secondo cui la richiamata disciplina civilistica ex art. 2058 c.c. affiderebbe pur sempre al danneggiato la scelta tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente.

Invero, a prescindere da ogni indagine circa l’attendibilità, anche sul versante privatistico, dell’interpretazione patrocinata dalla ricorrente, è certo che la peculiarità del processo amministrativo – nel quale la pretesa dell’amministrato fronteggia un interesse a valenza comunque superindividuale – non consente di far ritenere che l’istituto risarcitorio, al pari degli istituti di derivazione civilistica, possa in detto processo irrompere tout court senza tener conto dell’interesse pubblico e del fatto che la sua rilevanza può limitare le aspirazioni (incondizionate) del danneggiato.

E’ su tale considerazione che, disattendendo la richiesta avanzata dalla ricorrente, la Sezione ritiene, nel suo prudente apprezzamento, che la reintegrazione in forma specifica oltre a porsi, nel senso sopra puntualizzato, come il rimedio naturale della tutela risarcitoria, costituisca, nella specie, la modalità ripristinatoria più congrua perché compositiva, in equilibrata sintesi, degli interessi coinvolti nella vicenda sostanziale sottesa alla controversia.

8.5.- Né potrebbe ritenersi, come pure prospettato in ricorso, che l’accordata modalità risarcitoria ridimensionerebbe l’interesse dell’impresa a conseguire solo adesso l’aggiudicazione della gara.

Si afferma, infatti, che il decorso del tempo (tre anni) dalla formulazione dell’offerta avrebbe determinato l’aumento dei costi di manodopera, materiali e quant’altro nel frattempo intervenuto. Si soggiunge poi che, riguardando l’appalto de quo lavori di bonifica, non potrebbe non considerarsi che le aree da bonificare, essendosi ulteriormente degradate, hanno determinando conseguenti maggiori oneri per la bonifica, così sfavorevolmente incidendo sulla remuneratività del contratto.

8.6.- In proposito, si ritiene di dover formulare le seguenti osservazioni.

E’ pur vero – in omaggio, peraltro, a un principio di evidente razionalità giuridica – che l’esito del processo giurisdizionale non può mai ridondare a detrimento delle ragioni coltivate dalla parte vittoriosa: il che porta a escludere che la tutela risarcitoria, qui accordata in conseguenza dell’attività illegittima posta dal Comune soccombente, possa portare a una diminuzione della sfera patrimoniale della ricorrente.

E’ pur vero, però, che la prospettazione della ricorrente - in quanto mirata a denunciare la maggiore gravosità derivantele dall’esecuzione in forma specifica del contratto - poggia su affermazioni generiche, non supportate da alcuna concreta prova (che pure la deducente aveva l’onere di produrre), eppertanto non idonee a costituire oggetto di disamina giudiziale.

9.- In conclusione, il ricorso va accolto anche in ordine all’azionata domanda risarcitoria, la quale va, però, accordata nella modalità indicata in motivazione. Di conseguenza va ordinato al Comune di Aprilia di disporre, in favore della ricorrente, l’aggiudicazione della gara per l’appalto dei lavori di bonifica dell’area dello stabilimento ex Progest ’83 sito in via delle Valli II.

Le spese di lite seguono, come di consueto, la soccombenza e vanno liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione seconda), decidendo il ricorso in epigrafe, l’accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati specificati in epigrafe .

Ordina all’Amministrazione soccombente di disporre, in favore della ricorrente, l’aggiudicazione della gara per l’appalto dei lavori di bonifica dell’area dello stabilimento ex Progest ’83 sito in via delle Valli II lotto.modalità della reintegrazione in forma specifica.

Condanna altresì la medesima amministrazione al pagamento delle spese di lite quantificate nella misura di euro 1549.37 (millecinquecentoquarantanove/37).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 marzo e del 3 aprile 2002 .

Il Presidente dr. Filippo Marzano

Il Consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

Il Consigliere dr. Francesco Riccio

Depositata in cancelleria in data 3 luglio 2002.