n. 3-2003 - © copyright.
n. 3-2003
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TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 12 marzo 2003 n. 1868 - Pres. Cossu, Est. Romano - SOA Nazionale Costruzioni – Organismo di attestazione s.p.a. (Avv. Scoca) c. Autorità vigilanza lavori pubblici (Avv.ra Stato) - (accoglie).
1. Contratti della P.A. – Generalità – Autorità di vigilanza sui lavori pubblici – Poteri - Individuazione - Riferimento alla sentenza della Corte Cost. n. 482/1995.
2. Contratti della P.A. – Generalità – Autorità di vigilanza sui lavori pubblici – Annullamento o modifica degli attestati SOA – Potere - Non sussiste.
1. Conformemente a quanto ritenuto dalla Corte costituzionale (con sentenza 7 novembre 1995, n. 482), deve affermarsi che le attribuzioni riconosciute all’Autorità non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo, e le attività rimesse, in generale, alla competenza dell’Autorità, nonché quelle più specifiche attribuitele (ispezioni, indagini a campione, etc.) hanno carattere esclusivamente strumentale allo svolgimento del generale potere di vigilanza, senza mai comportare, in ogni caso, ingerenze negli indirizzi e nelle scelte relative alla realizzazione delle opere (1).
2. Ai sensi di quanto
previsto dal D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (Regolamento recante il sistema di
qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di cui alla
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(1) Ha
osservato in particolare il
T.A.R.
Lazio che laddove il legislatore ha voluto che l’azione dell’Autorità
fosse specificamente incidente sia sugli organismi pubblici sia su quelli
privati lo ha previsto espressamente -come nell’ipotesi del potere sanzionatorio
riconosciuto con la disposizione contenuta nella lettera h), comma 4,
dell’articolo 4, della legge, ma limitatamente alle (sole) fattispecie indicate
(commi
Non a caso quindi il legislatore, negli articoli 4 ed 8 della legge, si è limitato, da un lato, ad affermare (soltanto) che l’Autorità “…vigila sul sistema di qualificazione…” (cfr. lett. i), comma 4, art. 4), senza dunque connettervi alcun potere specifico, come ha, invece, fatto per altre ipotesi regolate nello stesso contesto dispositivo; dall’altro, ad escludere ogni altro potere direttamente incidente, in materia, sugli organismi pubblici e privati -oltre quelli di autorizzazione e revoca dell’abilitazione alle SOA- laddove ha indicato (cfr. art. 8) quali dovessero essere i contenuti del regolamento autorizzato.
Il legislatore, pertanto, nell’introdurre il nuovo sistema di qualificazione delle imprese, ha indicato con precisione sia i poteri di amministrazione attiva (rilascio delle autorizzazioni) sia i poteri di vigilanza (indagini, ispezioni), sia, in sede di finalizzazione di tale ultima attribuzione, i poteri di autotutela dell’Autorità, laddove, a tal ultimo riguardo, ha inequivocamente correlato, il potere di ispezione e verifica esclusivamente al (pure attribuito) potere di revoca dell’autorizzazione.
Consegue, conclusivamente, che non è ricavabile dalla legge, in capo all’Autorità, alcun potere che possa estrinsecarsi nella diretta ed immediata invalidazione totale o parziale delle attestazioni rilasciate, né poteri sanzionatori nei confronti delle SOA, cui, peraltro, non poteva accedere neppure il legislatore secondario -in assenza di una espressa e puntuale indicazione in tal senso della legge- per il generale divieto, di provvedervi direttamente con norma regolamentare, ricavabile dall’art. 1 della legge 24 novembre 1981 n°689.
Sono,
altresì, certi gli ambiti specifici in cui detto potere di verifica
dell’attività di attestazione delle SOA può estrinsecarsi, con la conseguenza
che detto potere non può, in ogni caso, ricomprendere, legittimamente,
l’adozione di moduli di ingerenza sull’attività delle SOA stesse diversi da
quelli espressamente e tipicamente individuati negli articoli
(2) V. tuttavia in senso opposto T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, sent. 3 febbraio 2003 n. 172, in questa Rivista n. 3-2003, secondo cui i compiti di controllo attribuiti all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e succ. modif. e dal d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in tema di qualificazione delle imprese per la partecipazione alle gare di appalto di opere pubbliche, non solo si estrinsecano nel potere di rilascio dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di attestazione e nel potere di vigilanza, anche dopo il rilascio, sull'attività di qualificazione e sulla presenza in capo alle SOA dei requisiti tecnico-giuridici previsti dalla legge, sul rispetto delle condizioni previste dalla legge e dal regolamento, ma ricomprendono anche il potere dell'Autorità di incidere sulle attestazioni rilasciate alle imprese dalle SOA, riducendole od invalidandole.
V. anche in argomento T.A.R. Lazio, Sez. III, sent. 16 ottobre 2002 n. 8721, in questa Rivista n. 10-2002.
(omissis)
per l'annullamento
della nota dell’Autorità prot. 32773/02 del 21 maggio 2002; dei provvedimenti dell’Autorità del 20 maggio 2002 n° SOA 255/1, SOA 255/2, SOA 255/5, SOA 255/7, SOA 255/9; delle diffide dell’Autorità datate 7 marzo 2002 prot. n° 28/25/02, 21/25/02, 24/25/02, 26/25/02, 20/25/02; delle note dell’Autorità del 9 gennaio 2002 prot 1224/02, n° 1226/02, n° 1232/02, n° 12333/02 e n° 1234/02; del verbale di visita ispettiva dell’Autorità del 22 ottobre 2001; delle determinazioni dell’Autorità n° 48/2000 e 7/2001; del comunicato dell’Autorità del 6 luglio 2001 e di ogni altro atto connesso;
(omissis)
F A T T O
Con
ricorso notificato il
Premesse alcune notazioni, in punto di fatto, relative alle vicende procedimentali nel corso od in esito alle quali sono stati emanati tutti detti atti e provvedimenti, ne ha contestato la legittimità perché sarebbero stati adottati in:
1)- violazione e falsa applicazione dell’articolo 10, comma 6, del D.P.R 25/1/2000 n° 34; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di presupposti, contraddittorietà ed illogicità; violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5 ed 8 della legge n° 109/1994, degli articoli 12, 14, 16, 18 e 27 del D.P.R. n° 34/2000 e dell’art. 3 del D.P.R. n°554/1999; eccesso di potere;
2)-
violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5 ed 8 della legge n° 109/
L’Autorità intimata si è costituita in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato che ha depositato documentazione e memoria con la quale ha argomentato in ordine all’infondatezza del ricorso del quale ha chiesto la reiezione, siccome infondato.
All'udienza del 29 gennaio 2003 , uditi i difensori delle parti , il ricorso è stato assegnato in decisione, il cui dispositivo n° 23/03, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6/12/1971, n° 1034, come modificata dalla legge n° 205 del 21 luglio 2000, è stato pubblicato il 5 febbraio 2003.
D I R I T T O
1. Prima di esaminare i motivi di impugnazione proposti da parte ricorrente, giova riassumere, in punto di fatto, la vicenda sottoposta all’esame del Collegio.
Nell’esercizio del potere di verifica a campione delle attestazioni rilasciate dalle SOA, così come previsto dall’art. 14, comma 3, del D.P.R. n° 34 del 25 gennaio 2000, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (di seguito “l’Autorità”) effettuava, per il tramite del proprio apposito Servizio, una visita ispettiva presso la SOA ricorrente, nei giorni dal 22 al 25 ottobre 2001, nel corso della quale esaminava la documentazione inerente a nove delle attestazioni di qualificazione rilasciate da detta SOA .
In particolare, venivano prese in esame le attestazioni di qualificazione n° 3 del 12/2/2001, rilasciata all’impresa A.B. Impianti s.r.l; -n° 123 del 11/6/2001, rilasciata all’impresa CASILLO DOMENICO; - n° 93 del 15/5/2001, rilasciata all’impresa MEDDA IGNAZIO; - n° 102 del 29/5/2001, rilasciata all’impresa IMPEX spa; - n°55 del 26/3/2001, rilasciata all’impresa ITMAF s.r.l.; - n° 70 dell’11/4/2001, rilasciata all’impresa SIEME srl; - n° 117 del 31/5/2001, rilasciata all’impresa TIM TELEIMPIANTI CASA srl; - n° 71 del 12/4/2001, rilasciata all’impresa LUZZANA RESTAURI srl; - n° 109 del 31/5/2001, rilasciata all’impresa AERRE ELETTRIMPIANTI s.r.l..
Con nota del 9 gennaio 2002 l’Autorità, esaminati gli atti ispettivi anzidetti, invitava la SOA ricorrente a fornire chiarimenti sulle attestazioni anzidette che venivano resi in data 24 gennaio successivo..
Con provvedimenti datati 11 marzo 2002 l’Autorità, valutati i chiarimenti forniti dalla SOA, individuava le attestazioni per le quali, a suo giudizio, potessero ritenersi violate le norme regolatrici della qualificazione delle imprese e disponeva, in particolare:
- che, “nei relativi sensi”, ex art. 16, comma 2, del D.P.R. n° 34/2000, dovevano ritenersi individuate “le condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto con ciascuna delle imprese indicate”;
- che la SOA ricorrente procedesse alla “verifica di casi analoghi, comunicando le relative risultanze all’Autorità entro cinque giorni…”;
- che “…l’inottemperanza da parte della SOA alle indicazioni del presente provvedimento costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 10, comma 5, del DPR 34/2000”.
La ricorrente con nota del 15 marzo 2002, sul ritenuto presupposto che detti provvedimenti dell’Autorità fossero “atti di diffida”, adottati ex DPR n°34/2000, forniva chiarimenti su ciascuna delle singole attestazioni contestate, indicando gli elementi che, a suo giudizio, rendevano valide le attestazioni anzidette. Contestava, inoltre, che le diffide non contenessero “…le condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato con ciascuna impresa, come previsto dall’art. 16, comma 2, del DPR n°34/2000…” e cioè le indicazioni necessarie per poter concretamente rispettare la diffida stessa.
Con nota del 20 maggio 2002 l’Autorità notificava alla ricorrente i provvedimenti con i quali nell’adunanza del 15/5/2002 -tenuto conto delle risultanze della verifica svolta e dei chiarimenti forniti dalla ricorrente medesima con la propria nota di controdeduzioni del 15/3/2002- aveva disposto la modifica di alcune delle attestazioni verificate, per emendarle dai vizi riscontrati, e l’annotazione di dette modifiche apportate agli attestati nel Casellario Informatico delle imprese.
Con altra nota del 21 maggio 2002, la stessa Autorità, tenuto conto delle risultanze del procedimento di verifica anzidetto e del comportamento tenuto dalla ricorrente in detto procedimento, disponeva, ai sensi dell’art. 10, comma 6, del DPR n° 34/2000, l’inizio del procedimento di revoca dell’autorizzazione rilasciata alla ricorrente per l’attività di attestazione della qualificazione nei soggetti esecutori dei lavori pubblici.
2. A sostegno della domanda di annullamento degli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, la ricorrente deduce due motivi di impugnazione con i quali solleva le seguenti censure.
A)- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 10, comma 6, del D.P.R 25/1/2000 n° 34; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di presupposti, contraddittorietà ed illogicità; violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5 ed 8 della legge n° 109/1994, degli articoli 12, 14, 16, 18 e 27 del D.P.R. n° 34/2000 e dell’art. 3 del D.P.R. n°554/1999; eccesso di potere.
Sostiene, in particolare, la ricorrente:
- che i provvedimenti impugnati si fonderebbero su di un presupposto erroneo perché il motivo specifico posto a fondamento dell’atto di avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione (asserita carenza, negli atti di attestazione rilasciati dalla ricorrente, del mezzo di prova per la dimostrazione del requisito ex art. 18, comma 10. del DPR n° 34/2000) sarebbe stato giudicato dalla stessa Autorità inconferente, dopo le giustificazioni prodotte dalla ricorrente su ciascuna delle contestazioni riguardanti le attestazioni rilasciate;
- che la fondatezza di tale assunto sarebbe dimostrata dal fatto che tale motivo sarebbe stato stralciato dall’Autorità, ai fini dell’invalidazione di cinque delle dieci attestazioni verificate, e sarebbe stato sostituito con altri, come ad esempio, in uno dei casi esaminati, con il riferimento all’ipotesi di cui al comma 5, lettera b), dell’art. 18 del DPR n° 34/2000;
- che l’Autorità non avrebbe correttamente valutato tutti gli elementi effettivamente sussistenti, in conseguenza del rifiuto opposto dagli ispettori, in corso di visita, ad acquisire tutta la documentazione offerta in quella sede, che sarebbe la stessa poi allegata alle controdeduzioni del 15/3/2002;
- che
la stessa Autorità, invece di motivare in ordine alla fondatezza o meno delle
controdeduzioni inoltrate dalla società con le proprie note del 15 marzo
B)-
Violazione e falsa applicazione degli articoli 4, 5 ed 8 della legge n° 109/
Afferma, in particolare, la ricorrente:
- che l’Autorità, secondo quanto ha chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n° 482 del 7/11/1995, eserciterebbe attribuzioni che “non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva e di controllo”, essendo titolare soltanto di “attività di carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza del complessivo settore dei lavori pubblici;
- che, più in particolare, non competerebbe all’Autorità, in disparte le specifiche ipotesi individuate espressamente dal legislatore, l’esercizio di poteri invalidanti le attestazioni rilasciate dalle SOA, poiché sarebbe priva, secondo quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, Comm. Spec., con parere n° 323 del 19/4/2002, del potere di imporre un particolare e specifico comportamento attivo ai soggetti operanti nel settore dei lavori pubblici;
- che, conseguentemente, non le competerebbe neppure il potere di modificare di ufficio i dati, relativi all’imprese qualificate, contenuti nel Casellario informatico;
- che, peraltro, l’attività sindacatoria esercitata nella specie sarebbe stata svolta in maniera contraddittoria perché, da un lato, si contesterebbe alla ricorrente di non aver verificato la documentazione prodotta dall’impresa, prima di qualificarla, e poi le stesse risultanze verrebbero utilizzate per attribuire una più bassa classe di qualificazione.
3. L’Avvocatura Generale dello Stato ha diffusamente controdedotto alle censure mosse dalla ricorrente affermando, in breve:
- che
il potere esercitato nel caso in esame dall’Autorità troverebbe fonte nelle
norme degli articoli
- che, in concreto, l’Autorità avrebbe correttamente proceduto alla revisione della qualificazione concessa dalla SOA, disponendo, in ogni caso, del potere di verifica in concreto dei requisiti ritenuti sussistenti dalla SOA soltanto sulla base di autodichiarazione.
4. Tutto ciò premesso, ritiene il Collegio che il ricorso è fondato per le seguenti ragioni.
4.1 Il regime previgente all’entrata in vigore della legge quadro sul riordino dei lavori pubblici n° 109/1994 prevedeva, come è noto, un potere di verifica diretta da parte dello Stato circa la sussistenza, in capo ai soggetti iscritti all’ Albo Nazionale dei Costruttori, dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, oltre che di quelli generali, ed attribuiva all’organo principale dell’Albo (Comitato Centrale) i poteri di “sospensione dell’efficacia dell’iscrizione”, le quante volte ricorressero le ipotesi di cui all’art. 20 della legge 10/2/1962 n° 57 e di “cancellazione dall’Albo”, se accertate le ipotesi di cui all’art. 21 della stessa legge. Era, infatti, connaturale al sistema (centralizzato e diretto) che l’Albo potesse verificare ed accertare ogni dato che concernesse le imprese iscritte –anche utilizzando dati e notizie ricevute per il Casellario dei costruttori e per la pubblicazione dell’Albo- nonché potesse adottare provvedimenti di sospensione o cancellazione dall’Albo, esercitando, quindi, uno jus poenitendi attribuitogli, oltre che espressamente, in via di sistema dalla legge.
4.2
Nell’ambito della complessiva riforma del sistema dei lavori e delle opere
pubbliche, avviata con la c.d. legge Merloni n° 109/
Tutto ciò in coerenza con una generale tendenza, manifestatasi già in maniera prevalente sotto il previgente regime di disciplina del settore dei lavori pubblici, che tendeva (e tende) a responsabilizzare i soggetti diversi dallo Stato operanti nell’ordinamento.
In tale prospettiva si inquadra il sistema “unico” di qualificazione -disciplinato, in attuazione della legge, dal D.P.R. n° 34 del 25 gennaio 2000 (di seguito, il regolamento)- che, dunque, si avvale di organismi di diritto privato per il rilascio dell’obbligatorio attestato di qualificazione, che espressamente viene costituito come l’unica “…condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici.” (cfr. art. 1 del regolamento).
La vigilanza su tale nuovo sistema è attribuita all’Autorità (cfr. articolo 4, comma 4, lettera i), della legge) che la esercita sulla base delle norme regolamentari allo scopo emanate, i cui contenuti dispositivi non possono non essere interpretati che, ovviamente, sulla base dei principi e criteri dettati dall’articolo 8 della legge.
Infatti, pare evidente, per quel che qui interessa, che il legislatore, nell’introdurre il nuovo sistema -per il quale contestualmente (cfr. art. 8, comma 2, della legge) è stata autorizzata la delegificazione della relativa disciplina- abbia puntualmente indicato (cfr. comma 4 dello stesso art. 8) i confini precisi del potere attribuito all’Autorità.
E ciò è stato disposto in sede di attribuzione all’Autorità sia di poteri di amministrazione attiva (rilascio dell’autorizzazione alle SOA) sia di poteri di indagine (ispezioni) sia, in sede di finalizzazione del potere di vigilanza, laddove, in sede regolamentare, è stato chiaramente correlato, per quel che qui rileva, il potere di ispezione e verifica esclusivamente al (pure attribuito) potere di revoca dell’autorizzazione.
4.2.1
Un esame di ciascuna delle disposizioni contenute negli articoli 4 ed 8 della
legge e di quelle applicative degli articoli 10, 14,
4.2.2 In linea generale può evidenziarsi, anche alla stregua dell’interpretazione fornita dal Giudice delle Leggi alle norme che individuano e regolano il ruolo e le attribuzioni dell’Autorità ((cfr. Corte Cost. n° 482 del 7/11/1995), che detta Autorità è espressione della volontà del Legislatore di istituire -in sede di adozione di una riforma generale del sistema dei lavori pubblici che attribuisce ruolo primario ai soggetti attivi del procedimento di gara (stazione appaltante ed imprese), in un’economia regolatrice dell’intero sistema caratterizzata dal decentramento- un centro unitario di vigilanza e garanzia, autonomo da ogni altro potere amministrativo, che consenta di avere, a tutti gli interessati (organismi pubblici e privati), su tutto il territorio nazionale, una conoscenza completa ed integrata dei dati soggettivi ed oggettivi relativi al sistema delle gare per l’affidamento dei lavori pubblici. E tutto ciò utilizzando, in forma collegiale, le migliori risorse di più alta qualificazione in materia, allo scopo di consentire alle istituzioni (ordinarie) di amministrazione attiva, di controllo e giurisdizionali il più efficiente ed efficace esercizio delle rispettive attribuzioni.
In tale ottica, sembra coerente con la previsione normativa l’interpretazione –fatta propria dal Giudice delle leggi- secondo la quale le attribuzioni riconosciute all’Autorità “non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo…”), dalla quale discende razionalmente che non solo le attività rimesse, in generale, alla competenza dell’Autorità, ma anche quelle più specifiche attribuitele (ispezioni, indagini a campione etc) hanno carattere esclusivamente strumentale allo svolgimento del generale potere di vigilanza, senza mai comportare, in ogni caso, “…ingerenze negli indirizzi e nelle scelte relative alla realizzazione delle opere…”(cfr. Corte Cost. citata).
Infatti, laddove il legislatore ha voluto che l’azione dell’Autorità fosse
specificamente incidente sia sugli organismi pubblici sia su quelli privati lo
ha previsto espressamente -come nell’ipotesi del potere sanzionatorio
riconosciuto con la disposizione contenuta nella lettera h), comma 4,
dell’articolo 4, della legge, ma limitatamente alle (sole) fattispecie indicate
(commi
Alla luce di tale ricostruzione delle linee fondamentali del sistema in esame si rendono, allora, agevolmente intelligibili le ragioni per le quali il legislatore, negli articoli 4 ed 8 della legge, si è limitato, da un lato, ad affermare (soltanto) che l’Autorità “…vigila sul sistema di qualificazione…” (cfr. lett. i), comma 4, art. 4), senza dunque connettervi alcun potere specifico, come ha, invece, fatto per altre ipotesi regolate nello stesso contesto dispositivo; dall’altro, ad escludere ogni altro potere direttamente incidente, in materia, sugli organismi pubblici e privati -oltre quelli di autorizzazione e revoca dell’abilitazione alle SOA- laddove ha indicato (cfr. art. 8) quali dovessero essere i contenuti del regolamento autorizzato.
4.2.3
Il
Regolamento, per suo conto, nel ribadire, innanzi tutto, che il conferimento
della funzione di vigilanza discende dalla legge e che detta funzione si
specifica in un’attività di controllo, ne determina anch’esso, coerentemente con
le indicazioni della legge, i confini con le norme degli articoli 14,
Infatti, pur se in un contesto sistematico non proprio armonico –risultando collocate dette norme in due titoli diversi (II° e III°)- la disciplina sostanziale da esse recata concerne unitariamente l’attività di controllo esercitabile dall’Autorità sull’attività di attestazione delle SOA.
In particolare, con l’articolo 14, la fonte secondaria ha:
- individuato i contenuti specifici di detta attività (comma 1);
- dettato la relativa disciplina procedimentale (comma 2, prima parte);
- riconosciuto la legittimazione all’attivazione di detti poteri “…anche…” alle “…altre….” Imprese (comma 2, prima parte);
- individuato i poteri istruttori esercitabili, il tipo di provvedimento adottabile, gli effetti dell’esercizio di tale potere (2^ parte, comma 2);
- riconosciuto un generale potere di verifica programmata, a campione, dell’attività delle SOA (comma 3);
- circoscritto, infine, espressamente il potere provvedimentale dell’Autorità alla sola tipologia individuata e regolata dall’art. 16, comma 2, dello stesso regolamento, laddove, indicando i termini entro i quali (60 giorni) tale potere provvedimentale va esercitato, rinvia ai (soli) “…modi…” ed “…effetti….” previsti dalla norma richiamata (comma 2, parte 2^).
Né da tale ultima norma (art. 16) sono ricavabili argomenti a favore della tesi sostenuta dalla difesa del resistente, in quanto neppure in essa, pur intitolata “Controllo dell’Autorità sulle attestazioni”, è rinvenibile l’attribuzione di un potere di invalidazione delle attestazioni. Ciò perché con tale norma il legislatore secondario ha soltanto disciplinato l’ipotesi che il controllo sulle “…determinazioni assunte dalle SOA in merito ai contratti stipulati dalle imprese…” sia richiesto -diversamente dall’ipotesi regolata nell’articolo 14 (“…altra impresa…”)- dall’impresa che contesti le determinazioni della (propria) SOA, per ottenere dall’Autorità l’indicazione (ovviamente vincolante per la SOA) delle “… condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato…” dall’impresa denunziante.
Dunque,
oggetto del controllo dell’Autorità è, in entrambe le ipotesi disciplinate dagli
articoli
E’,
infatti, tale norma che completa il quadro di riferimento da tenersi presente
per la soluzione del caso in esame, poiché essa, nel disciplinare nel suo comma
5 le ulteriori ipotesi nelle quali l’autorizzazione può essere revocata, indica,
con formula sostanzialmente coincidente con quelle degli articoli
Infine, giova evidenziare che elementi contrari all’esposta tesi interpretativa non possono essere ricavati neppure dall’art. 27 del regolamento.
Sembra evidente, infatti, che la funzione di detta norma sia solo quella, resa palese dalla sua chiara lettera, di disciplinare l’istituzione del Casellario informatico, nel contesto di quel necessario raccordo informativo di tutti i dati e gli elementi riguardanti sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti ed imprese qualificate) sia sotto il profilo oggettivo (procedimenti di gara e provvedimenti relativi) l’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici su tutto il territorio nazionale, nonché il funzionamento dello stesso, attraverso l’indicazione degli atti, delle notizie e dei fatti in esso iscrivibili.
Non v’è alcuna disposizione od anche semplice riferimento di rinvio che possa far ritenere direttamente contemplata od anche indirettamente indicata l’esistenza di un potere dell’Autorità di incidere direttamente sulle attestazioni rilasciate dalle SOA e di disporre che i relativi provvedimenti siano anche inclusi nel predetto Casellario informatico.
4.2.4 In sintesi, può ragionevolmente ribadirsi, conclusivamente, che il legislatore, nell’introdurre il nuovo sistema di qualificazione delle imprese, ha indicato con precisione sia i poteri di amministrazione attiva (rilascio delle autorizzazioni) sia i poteri di vigilanza (indagini, ispezioni), sia, in sede di finalizzazione di tale ultima attribuzione, i poteri di autotutela dell’Autorità, laddove, a tal ultimo riguardo, ha inequivocamente correlato, per quel che qui rileva, il potere di ispezione e verifica esclusivamente al (pure attribuito) potere di revoca dell’autorizzazione.
Consegue, altrettanto conclusivamente, che non è ricavabile dalla legge, in capo all’Autorità, alcun potere che possa estrinsecarsi nella diretta ed immediata invalidazione totale o parziale delle attestazioni rilasciate, né poteri sanzionatori nei confronti delle SOA, cui, peraltro, non poteva accedere neppure il legislatore secondario -in assenza di una espressa e puntuale indicazione in tal senso della legge- per il generale divieto, di provvedervi direttamente con norma regolamentare, ricavabile dall’art. 1 della legge 24 novembre 1981 n°689.
Della funzione di vigilanza attribuita all’Autorità sono, dunque, certi i confini laddove il regolamento, in corretta attuazione degli articoli 4 ed 8 della legge, ha individuato i contenuti specifici di detta attività (cfr. art. 14, comma 1) che consistono, in breve, nel verificare che le SOA:
- operino secondo le procedure, anche di controllo interno, presentate in sede di richiesta di autorizzazione ed approvate dall’Autorità;
- abbiano un comportamento che elimini qualsiasi possibilità di conflitti di interessi;
- rilascino le attestazioni nel pieno rispetto dei requisiti stabiliti dalle norme del regolamento ed applicando le tariffe individuate nell’apposito allegato del regolamento stesso.
Sono,
altresì, certi gli ambiti specifici in cui detto potere di verifica
dell’attività di attestazione delle SOA può estrinsecarsi, con la conseguenza
che detto potere non può, in ogni caso, ricomprendere, legittimamente,
l’adozione di moduli di ingerenza sull’attività delle SOA stesse diversi da
quelli espressamente e tipicamente individuati negli articoli
Ciò perché diversa è la caratterizzazione attribuita dal legislatore a detta funzione di controllo che non può non essere logicamente correlata alla diversa natura riconosciuta ai rapporti Autorità-SOA, da quelli SOA-Imprese.
Il primo, infatti, è un rapporto di tipo pubblicistico, mentre il secondo è, invece, improntato da un regime esclusivamente privatistico che trova fonte, secondo la chiara volontà del legislatore, in un contratto di diritto privato, in relazione al quale, in carenza di espressa attribuzione all’Autorità, da parte dello stesso legislatore, di individuati e specifici poteri di intervento sul rapporto anzidetto, è illegittimo ogni eventuale provvedimento dell’Autorità che incida su tale rapporto, al di fuori della specifica previsione normativa.
Pertanto, non essendovi alcuna norma né della legge né del regolamento che preveda in capo all’Autorità un potere di diretta incidenza sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, deve escludersi che la medesima Autorità possa legittimamente emanare, come accaduto nella fattispecie in esame, veri e propri provvedimenti di annullamento o modifica delle attestazioni rilasciate, essendo limitato, nei sensi esposti in precedenza, l’esercizio del potere di vigilanza attribuito ad essa Autorità.
4.3 Facendo applicazione di tali conclusioni interpretative al caso in esame, può ritenersi fondato il secondo mezzo di impugnazione articolato dalla ricorrente con il quale, come già segnalato, la medesima ricorrente si duole proprio della esorbitanza dei provvedimenti impugnati dalla sfera di potere riconosciuta dalla norma all’Autorità.
L’Autorità, una volta acquisiti gli elementi emersi a seguito della disposta indagine a campione, avrebbe dovuto, in breve:
- dettare “…le condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto…”;
- valutare motivatamente le eventuali controdeduzioni trasmesse dalla SOA, nel termine allo scopo indicato e nel rispetto del principio del contraddittorio, applicandosi, per espresso rinvio, la legge n° 241/1990;
- poi, eventualmente, avviare il procedimento di revoca dell’autorizzazione, nel caso in cui fossero state ritenute, motivatamente, infondate dette controdeduzioni.
Invece, l’impugnata determinazione, provvedendo, espressamente e direttamente, a modificare (in pejus) le attestazioni rilasciate dalla SOA, non può non ritenersi viziata per eccesso di potere, essendo andata l’Autorità oltre l’ambito delle attribuzioni conferitele dalla norma.
Né possono condividersi i timori, per così dire, “ordinamentali” abilmente e suggestivamente espressi dalla difesa dell’Autorità, in quanto con la disposizione del comma 9 dell’art. 10 il regolamento ha dettato apposita norma di chiusura e di garanzia di un sistema che può anche non essere il migliore tra quelli possibili, ma è pur sempre quello scelto dal legislatore, nella sua insindacabile attività di politica normativa, per cui non può non essere applicato.
Infatti, nel medesimo contesto dispositivo in cui la fonte secondaria ha previsto, espressamente, la “sopravvivenza” delle autorizzazioni, anche in caso di revoca delle stesse o di fallimento o di cessazione dell’attività da parte della SOA, ha logicamente imposto sia l’immediato trasferimento della documentazione ad altra SOA, a cura dell’impresa interessata, allo scopo indicando apposito termine ristretto, sia l’intervento sostitutivo dell’Autorità, per il caso di inerzia, con ciò garantendo, seppur con un meccanismo non proprio perfetto, proprio l’esigenza di evitare che permangano nel mercato attestazioni non conformi a norma.
Infatti, discende dal sistema normativo esaminato che incombe sulla SOA “succeduta” il dovere di verifica della documentazione “ereditata” ed all’Autorità l’indicazione, ognora, delle eventuali condizioni da osservarsi per l’esecuzione del contratto, per così dire, “trasferito”, pena l’applicazione della norma dell’art. 10, comma 5, del regolamento.
4.4 Ad eguale sorte, infine, soggiace anche il provvedimento di avvio del procedimento di revoca, tenuto conto che, allo stato degli atti possono ritenersi fondate le doglianze a tal proposito sollevate con il primo motivo di ricorso, già riassuntivamente riportate nel capo 2. della presente sentenza.
Giova, innanzitutto, evidenziare che la contestata nota dell’Autorità (n° 32773 del 21 maggio 2002) ha sostanziale natura provvedimentale perché ha un contenuto che non si limita a notificare l’avvio del procedimento e ad instaurare il necessario contraddittorio, ma già esprime, concretamente, convincimenti che il procedente ritiene, evidentemente, di per sé dimostrati.
In tal senso, invero, non può non essere interpretata e valutata l’affermazione dell’Autorità che esclude che la SOA, una volta ricevuta la c.d. diffida (cioè l’indicazione delle “condizioni” cui attenersi nell’esecuzione dei contratti), possa controdedurre e chiedere chiarimenti, avuto presente che tale legittimo comportamento della SOA viene, invece, posto a presupposto della disposta attivazione del procedimento di revoca.
L’Autorità anzidetta, infatti, afferma che “…a seguito delle diffide…(omissis)…codesta società, anziché ottemperare alle indicazioni ivi contenute, ha controdedotto alle contestazioni in merito alle difformità riscontrate nell’ambito dell’attività di vigilanza e contestate con le note in premessa e specificamente...” per cui esprime un giudizio di riprovevolezza sul comportamento tenuto dalla SOA ancor prima che tutta l’attività istruttoria propria del procedimento di revoca, come disciplinato dall’art. 10, sia stata posta in essere e che sui punti specificamente contestati si sia aperto -ovviamente per quest’ultimo autonomo procedimento- il necessario contraddittorio.
Inoltre, in disparte l’erronea commistione tra gli elementi acquisiti ai fini dell’adozione delle già ritenute illegittime modifiche delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalla SOA ed elementi indicati a presupposto dell’avvio del procedimento di revoca in esame -attesa l’autonomia comunque teoricamente sussistente tra i due ambiti procedimentali- può convenirsi con la ricorrente, allo stato degli atti, che l’indicato presupposto concernente l’asserita assenza del mezzo di prova per la dimostrazione del requisito di cui all’art. 18, comma 10, del D.P.R. n° 34/2000, in effetti, se compare nelle contestazioni precedenti all’indicazioni date dall’Autorità circa le “…condizioni da osservarsi nell’esecuzione dei contratti…”, non è più posto a fondamento dei provvedimenti (illegittimi) con i quali è stata disposta la diretta rettifica delle classificazioni attribuite dalla SOA.
Sussistono, pertanto, i dedotti vizi, per cui non può non pervenirsi a declaratoria di illegittimità anche della nota 21 maggio 2002, così come essa è stata formulata.
5. Infine, quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per non porre l'onere delle spese stesse in capo alla soccombente Autorità, attesa la novità della questione interpretativa presupposta alla decisione sulla legittimità dei provvedimenti impugnati .
P . Q . M .
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -sez. 1^- pronunciando sul ricorso n° 7482/2002 R.G. , proposto dalla S.O.A. NAZIONALE COSTRUZIONI–ORGANISMO DI ATTESTAZIONE s.p.a. , così decide:
A) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso anzidetto e, per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti impugnati, rinviando all’Autorità, per l’eventuale seguito di competenza;
B) spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nelle
camere
di
consiglio del 29 gennaio
Luigi COSSU - Presidente
Guido ROMANO - Estensore
Depositata in segreteria in data 12 marzo 2003.
