TAR LAZIO, SEZ. III TER – Sentenza 12 febbraio 2002 n. 917 - Pres. Corsaro, Est. Russo -Megabyte s.p.a. (Avv.ti Fioretti e Brozzi) c. Enel.it (Avv.ti Libertini e Fonderico) - (accoglie).
1. Contratti della P.A. - Generalità - Attività negoziale degli enti privati - Utilizzo volontario di procedure mutuate dalla P.A. - Non snatura il tipo di attività - Utilizzo per legge di procedure della P.A. - Fa assumere all’attività stessa natura amministrativa.
2. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Agli atti di una gara d’appalto - Nel caso di gara indetta da ente privato ma avente natura di organismo di diritto pubblico - Diritto di accedere agli atti - Sussiste.
3. Contratti della P.A. - Generalità - Nozione di organismo di diritto pubblico - Individuazione.
4. Contratti della P.A. - Generalità - Nozione di organismo di diritto pubblico - Riferimento ai bisogni di interesse generale - Precisazione della nozione - Fattispecie relativa a società consociata Enel.
5. Atto amministrativo - Diritto di accesso - Agli atti di una gara d’appalto - Nel caso in cui gli atti siano ormai inoppugnabili - Sussiste - Ragioni - Riferimento alla nozione di interesse di cui all’art. 22 L. n. 241/90.
1. L’attività negoziale di un soggetto formalmente privato, quando esso ritenga d’avvalersi di procedure mutuate dalla P.A., costituisce una libera scelta connessa al proprio rischio d’impresa, di per sé sola non idonea a modificare la natura (privata o pubblica) dell’attività stessa. In tal caso l’eventuale violazione delle regole, che il soggetto stesso s’è dato, può al più valere sotto il profilo (civilistico) della responsabilità contrattuale o precontrattuale, la cui cognizione spessa all’AGO. Nel caso invece in cui il soggetto privato sia tenuto ex lege all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica, l’attività negoziale si deve ritenere come promanante da una P.A., in relazione alla funzione ed alla disciplina cui sono sottoposti i suoi fini.
2. Un soggetto che ha partecipato ad una gara di appalto indetta da una società che, ancorchè privata, abbia natura di organismo di diritto pubblico, ha diritto di accedere agli atti della gara stessa, in considerazione della qualità sostanzialmente amministrativa dell’attività esercitata dall'ente (1).
3. I requisiti da verificare per attribuire a un determinato ente la qualità di organismo di diritto pubblico sono: a) il possesso della personalità giuridica; b) lo svolgimento di attività finanziate in modo maggioritario dallo Stato, da altri enti pubblici o di altri organismi di diritto pubblico, o soggette al loro controllo, oppure ancora condotte con organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai predetti Enti; c) – l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.
4. La nozione di bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, al cui soddisfacimento l’organismo di diritto pubblico è essenzialmente preordinata, non esclude quei bisogni che siano o possano essere soddisfatti da imprese private (2). In altre parole, l’esistenza di una concorrenza articolata e la presenta del soggetto sul libero mercato con una struttura imprenditoriale possono solo costituire indizi a sostegno del fatto che esso agisce per soddisfare bisogni non d’interesse generale, o non aventi carattere industriale o commerciale, senza che, in linea di massima, tale struttura imprenditoriale implichi di per sé sola qualsivoglia incompatibilità con il perseguimento dei bisogni d’interesse generale non industriali e commerciali, tant’è che, correlativamente, lo Stato e gli Enti pubblici possono essere considerati imprese dal diritto comunitario (3).
5. La circostanza che gli atti, oggetto della domanda d’accesso, siano divenuti inoppugnabili oppure riguardino vicende non più revocabili in via d’azione è irrilevante ai fini dell’esercizio del diritto d’accesso ex art. 22 della L. 241/1990, atteso che quest’ultimo articolo, nel fare riferimento all’interesse all’accesso, ha accolto una nozione diversa e più ampia di quella dell’interesse all’impugnazione o all’azione giurisdizionale, perché postula la titolarità non di una posizione di diritto soggettivo perfetto o d’interesse legittimo, bensì di una situazione giuridicamente derivante (4); tale interesse, in particolare, deve riconoscersi a chi abbia partecipato ad un procedimento d’aggiudicazione di una gara d’appalto.
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(1) V. sul punto, sia pur non espressamente, Cons. Stato , sez. VI, 9 maggio 2000 n. 2681.
Nel testo della sentenza in rassegna si ricorda peraltro che in precedenza era stato riconosciuto anche il diritto di accedere agli atti dei concessionari di servizi pubblici, tali essendo tutti i soggetti, comunque denominati, effettivamente gestori di tali servizi, indipendentemente dal nomen juris del rapporto in virtù del quale la gestione è effettuata (cfr. Cons, Stato, Ad. Plen., 22 aprile 1999 n. 4). Del pari, per effetto dell’art. 23 della L. 241/1990, nel testo novellato dall’art. 4 c. 2 della l. 23 novembre 1999 n. 265, il diritto d’accesso è stato riconosciuto, oltre che nei confronti delle Amministrazioni pubbliche propriamente dette, anche verso i gestori di servizi pubblici.
(2) Cfr. Corte di Giustizia CE, 10 novembre 1998 n. C 360/96.
(3) Cfr. Corte di Giustizia CE, 18 marzo 1997 n. C 343/95.
Nella specie è stato ritenuto che alla Enel.it, società del gruppo Enel s.p.a., doveva riconoscersi la qualità di organismo di diritto pubblico, tenuto conto dei seguenti elementi: a) la presenza del controllo da parte d’altro organismo di diritto pubblico (Enel s.p.a.); b) la stretta connessione all’interesse pubblico della prestazione dedotta in appalto (e,quindi, dei relativi documenti, a cui si intendeva accedere); c) la fonte pubblica del finanziamento. Tali elementi convergevano nel caratterizzare la Società Enel.it come soggetto strumentale e propedeutico al soddisfacimento dei bisogni d’interesse generale non industriali e commerciali, l’esistenza o la mancanza dei quali vanno valutate oggettivamente, prescindendo dalla natura giuridica delle disposizioni, o delle forme giuridiche per mezzo delle quali i bisogni medesimi sono espressi.
E’ stata ritenuta irrilevante a tal fine la liberalizzazione del mercato elettrico ex art. 22 della l. 9 gennaio 1991 n. 9 – cui la Società resistente partecipa quale struttura servente di ENEL s.p.a. -, atteso che l’utilizzazione anche di tale fonte d’energia è ex lege considerata di pubblico interesse e, anzi, la libertà delle attività in tale mercato si deve armonizzare con il rispetto dei connessi obblighi di servizio pubblico (cfr., funditus sull’accesso agli atti dell’appaltante gestore di servizi elettrici, Cons, Stato, Sez. VI, 20 novembre 2001 n. 5873).
(4) Cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2000 n. 6246.
Sulla nozione di organismo di diritto pubblico v. in questa rivista:
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - Sentenza 10 novembre 1998 (causa C-360/96), pag. http://www.giustamm.it/corte/cortecee_1998-11-10.htm
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 7 giugno 2001 n. 3090, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001-06-07.htm
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI
- Sentenza 28 ottobre 1998, n. 1478, pag. http://www.giustamm.it/cds1/constato6_1478-98.htmCONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_2000-1o.htm
TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Sentenza 9 maggio 2001 n. 4034, pag. http://www.giustamm.it/tar1/tarlazio2bis_2001-4034.htm
M. DIDONNA, Gli "organismi di diritto pubblico" tra direttive comunitarie ed applicazione internaSul diritto di accedere agli atti di diritto privato della P.A., pag. http://www.giustamm.it/articoli/didonna_dirpubblico.htm
Sul diritto di accesso v.:
CONSIGLIO DI STATO, AD. PLEN., sentenza 22 aprile 1999 n. 5, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_1999-04.htm con nota di M. PROTTO, L’Adunanza Plenaria afferma l’accessibilità degli atti di diritto privato della P.A., pag. http://www.giustamm.it/articoli/protto_accAP.htm
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 6 dicembre 1999 n. 2046, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_1999-2046.htm
TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. I - Ordinanza 5 marzo 1999, n. 10, con nota di B. MAMELI, Il diritto d’accesso davanti alla Corte di Giustizia: problemi e prospettive; pag. http://www.giustamm.it/articoli/mameli_accesso.htm
R. GAROFOLI, Procedimento, accesso ed autorità indipendenti, pag. http://www.giustamm.it/articoli/garofolir_autorita.htm
Per l’annullamento
della nota prot. n. AA/2001/2283 del 22 ottobre 2001, con cui la Società intimata ha negato l’accesso della ricorrente agli atti ed ai documenti relativi alla procedura negoziata di fornitura, di cui all’istanza attorea in data 2 5settembre 2001;
(omissis)
FATTO
La MEGABYTE s.p.a., corrente in Brescia, assume d’aver partecipato alla procedura negoziata, indetta da Enel.it s.p.a., per la fornitura di 1500 personal computer notebook.
La predetta Società dichiara altresì d’esser stata ammessa alla gara de qua solo in forza dell’ordinanza cautelare n. 288/2001, resa inter partes dal TAR Lombardia, sez. staccata di Brescia il 6 aprile 2001. La gara stessa è stata poi aggiudicata a terzi il 25 luglio 2001. A tal riguardo, in data 25 settembre 2001, detta Società ha chiesto d’accedere agli atti ed ai documenti di gara d’estrarne copia, ma Enel.it, con nota n. AA/2001/2283 del successivo 22 ottobre, ha respinto l’istanza.
Avverso tale diniego, la MEGABYTE s.p.a. si grava innanzi a questo Giudice col ricorso in epigrafe, deducendo vari profili d’illegittimità e, in particolare, la natura d’organismo di diritto pubblico riconoscibile in capo alla Società intimata. Quest’ultima di costituisce nel presente giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice adito, che essa, pur se partecipata da Enel s.p.a., è un’impresa privata operante nel mercato anche con clienti diversi da questa, né tale natura cambia solo per aver scelto una procedura di gara jure publico, cui non era obbligata ex lege.
All’udienza camerale del 17 gennaio 2002, su conforme richiesta dei patroni di parte, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. – Deve il Collegio anzitutto far presente, in ordine alla legittimazione della Società ricorrente all’accesso ai documenti richiesti e quindi all’azione innanzi a questo Giudice, che essa ha partecipato alla procedura negoziata, ai cui atti intende accedere, presentandovi un’offerta. Pertanto, essa è stata parte necessaria di quel procedimento, sia pur in forza dell’ammissione con riserva disposta con l’ordinanza cautelare del TAR Lombardia, sez. staccata di Brescia, del 6 aprile 2001. Poiché alla data in cui il ricorso in epigrafe è stato assunto in decisione detta riserva non è stata sciolta in senso sfavorevole alla ricorrente, tale legittimazione permane rebus sic stantibus attuale.
Ancora in via preliminare, il Collegio reputa opportuno chiarire, mercè la doverosa interpretazione logico-sistematica del contenuto del ricorso in epigrafe, che l’unico soggetto passivamente legittimato alla presente controversia è e resta Enel.it s.p.a., corrente in Roma e stazione appaltante della predetta procedura negoziata, onde ogni riferimento attoreo all’ENEL, Società controllante Enel.it s.p.a., si deve intendere nei riguardi di quest’ultima e non dell’altra. Né basta: la Società intimata, in quanto soggetto che ha bandito e svolto la procedura negoziata è pure quello che ha formato e legittimamente detiene gli atti richiesti dalla ricorrente e, anzi, tale dato è sostanzialmente confermato dalla resistente stessa, nella misura in cui essa ha dimostrato disponibilità a darle si i documenti stessi, ma solo in visione, per ragioni di riservatezza delle posizioni di terzi. Rettamente, quindi, la ricorrente si è rivolta ad Enel.it s.p.a. per l’accesso ai documenti medesimi, la quale ha anche titolo a regolare l’esercizio materiale del relativo diritto.
2.1. – Chiarito ciò, occorre esaminare ora l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo Giudice, sollevata dalla Società intimata, perché: A) – la gara espletata non aveva connotati pubblicistici, sia per la disciplina cui soggiaceva, sia per l’oggetto della fornitura, onde inapplicabile è nella specie l’art. 22 della l. 7 agosto 1990 n. 241; B) – anche ad ammettere che l’ENEL s.p.a. sia organismo di diritto pubblico e, come tale, debba svolgere i propri appalti secondo le regole dell’evidenza pubblica, non per ciò solo tale vicenda si comunica direttamente ad Enel.it s.p.a., soggetto distinto da detta ENEL; C) – ad ogni modo, l’argomentazione attorea contrasta con la giurisprudenza comunitaria, secondo cui un’impresa che esercita attività commerciali e le cui quote siano detenute per la maggior pater da una P.A. aggiudicatrice non va ritenuta organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, lett. b), della Dir. UE n. 93/137, sol perché si stata istituita da detta P.A., o che essa le trasferisce i mezzi finanziari derivanti dalle attività che esercita per soddisfare bisogni d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (cfr. C. giust. CE, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann); D) – difetta nella specie un serio principio di prova in ordine sull’autonomo obbligo di Enel.it s.p.a. d’esperire procedure di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti; E) – la Società resistente non è tenuta ad applicare la disciplina sugli appalti pubblici dei forniture (non rientrando in alcuna tipologia di P.A. aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, c. 3, lett. a e b del Dlg 24 luglio 1992 n. 358), né tampoco quella ex Dlgs. 17 marzo 1995 n. 158 sugli appalti nei c.d. "settori esclusi" (operando in mercati concorrenziali, ossia in quelli dei servizi informatici e telematici, senza fruire di diritti speciali ed esclusivi e non agendo, pur se sotto il controllo indiretto del Ministero dell’economia e delle finanze, in alcuno dei settori considerati dal Dlg 158/1995) e le attività di Enel.it s.p.a., nel settore delle telecomunicazioni sono escluse dal campo d’applicazione di detto Dlgs. in forza dell’art. 1 del Dlgs. 25 novembre 1999 n. 525 (che ha dato attuazione alla comunicazione della Commissione C.E. 1999/C 129/05); F) – tali conclusioni in tema di giurisdizione non mutano sol perché Enel.it s.p.a., ha deciso, nell’ambito della sua autonomia imprenditoriale, di selezionare la ditta fornitrice seguendo uno schema attinto dalle norme comunitarie sugli appalti.
2.2. – Iniziando la disamina proprio da quest’ultima considerazione di Enel.it s.p.a., l’eccezione in argomento va integralmente disattesa, per le considerazioni qui di seguito indicate.
Com’è noto, l’attività negoziale di un soggetto formalmente privato, quando esso ritenga d’avvalersi di procedure mutuate dalla P.A., costituisce una libera scelta connessa al proprio rischio d’impresa, di per sé sola non idonea a modificare la natura (privata o pubblica) dell’attività stessa. In tal caso l’eventuale violazione delle regole, che il soggetto stesso s’è dato, può al più valere sotto il profilo (civilistico) della responsabilità contrattuale o precontrattuale, la cui cognizione spessa all’AGO.
Nondimeno, tale principio non rileva quando il soggetto privato è tenuto ex lege all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica – e, quindi, deve svolgere la propria attività secondo moduli procedimentali e deve osservare le regole della trasparenza e della conoscibilità dei propri atti –, nel qual caso l’attività negoziale si deve ritenere come promanante da una P.A., in relazione alla funzione ed alla disciplina cui sono sottoposti i suoi fini. In particolare, in materia di appalti pubblici, dall’obbligo dell’evidenza pubblica discende appunto la qualità sostanzialmente amministrativa dell’attività esercitata (arg. ex Cons. St., VI 9 maggio 2000 n. 2681), siffatto obbligo a sua volta fondandosi sulla natura di organismo di diritto pubblico riconoscibile in capo alla Società resistente.
Non sfugge certo al Collegio che detta natura non si possa da solo desumere dall’art. 33, c. 2, lett. e) del Dlg 31 marzo 1998 n. 80; tale disposizione servendo a regolare essenzialmente le controversie in materia di pubblici servizi e, in particolare, le procedure d’affidamento di appalti attuate da un soggetto erogatore di un servizio pubblico.
Ciò non toglie che la procedura di gara, con tutte le garanzie procedimentali che la contraddistinguono, si debba applicare, oltre che nei riguardi degli enti pubblici propriamente detti, anche nei confronti degli organismi di diritto pubblico, nel cui novero rientrano figure soggettive formalmente classificate come privatistiche (cfr., p. es., Cass., sez. un., 5 febbraio 1999 n. 24; id., 12 giugno 1999 n. 332). L’argomento all’uopo utilizzato è quello desunto dalla normativa comunitaria, che, per attuare anche nel settore dei pubblici appalti gli obiettivi della libera circolazione dei beni, delle persone, dei servizi e per garantire la libera concorrenza, ha imposto l’applicazione del modello dell’evidenza pubblica ben oltre il tradizionale limite soggettivo dei contratti stipulati dagli enti pubblici. Anzi, la soggezione al regime dell’evidenza pubblica, ben lungi dall’essere neutrale rispetto alla qualificazione del rapporto negoziale sotteso, incide profondamente sulla posizione della stazione appaltante, sugli obiettivi da questi perseguiti e sulle posizioni soggettive dei partecipanti alla gara, perché: A) – attua l’esigenza di un uso corretto ed imparziale del denaro pubblico; B) – tutela più efficacemente la libera concorrenza negli assetti di mercato; C) – attribuisce, mercè la conduzione della gara e la scelta dell’aggiudicatario, un potere i matrice autoritativa, con attitudine ad incidere sulla posizione dei partecipanti; D) – grazie all’applicazione di un modulo procedimentale di diritto pubblico, improntato alla tutela della par condicio dei partecipanti stessi.
D’altronde, già alla luce della normativa previdente era stata riconosciuta la legittimazione passiva all’accesso in capo a tutti i concessionari di servizi pubblici, tali essendo tutti i soggetti, comunque denominati, effettivamente gestori di tali servizi, indipendentemente dal nomen juris del rapporto in virtù del quale la gestione è effettuata (cfr. Cons, St., ad. Plen., 22 aprile 1999 n. 4). Del pari, per effetto dell’art. 23 della L. 241/1990, nel testo novellato dall’art. 4 c. 2 della l. 23 novembre 1999 n. 265, il diritto d’accesso è riconosciuto, oltre che nei confronti delle Amministrazioni pubbliche propriamente dette, anche verso i gestori di servizi pubblici.
2.3. – Questi essendo i dati essenziali per la sottoposizione dei soggetti privati alle regole dell’evidenza pubblica, non par dubbio al Collegio che alla Società resistente si debba riconoscere la natura d’organismo di diritto pubblico.
Al riguardo, i requisiti dell’organismo di diritto pubblico sono: A) – il possesso della personalità giuridica; B) – lo svolgimento di attività finanziate in modo maggioritario dallo Stato, da altri enti pubblici o di altri organismi di diritto pubblico, o soggette al loro controllo, oppure ancora condotte con organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai predetti Enti; C) – l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Reputa sul punto il Collegio che tale nozione si debba interpretare non già secondo dati meramente formali, ma sulla base di un criterio funzionale e sostanziale poiché il legislatore comunitario, introducendo questa figura, ha inteso ampliare, come detto, la nozione d’amministrazione aggiudicatrice. Come si vede, il fine perseguito da tale legislatore consiste nell’evitare che un ente pubblico, avvalendosi di società od enti privati soggetti a controllo più o meno intenso, possa provocare distorsioni negli assetti concorrenziali del libero mercato, favorendo imprese dello Stato membro d’appartenenza, di talchè è imposto pure a questi soggetti l’obbligo d’aggiudicare l’appalto pubblico mediante una procedura di gara ad evidenza pubblica (art. ex Cons. St., V, 10 aprile 2000 n. 2078).
Ebbene, in ordine al requisito sub A) e B) anzitutto l’Enel.it s.p.a. è una società di capitali, per sua stessa ammissione, interamente partecipata e controllata, secondo il modello della s.p.a. unipersonale, da ENEL s.p.a. società che non solo è ispirata da chiare finalità pubblicistiche (nella specie, in ordine alla produzione ed alla distribuzione dell’energia elettrica), ma è anche caratterizzata dalla preponderante presenza del socio pubblico. Questa circostanza è poi sufficiente ad integrare, rispetto alla Società resistente, in particolare il secondo requisito della nozione in discussione, sotto i profili del "controllo" e del "finanziamento", per la duplice considerazione che la nozione d’organismo di diritto pubblico (da ritenere, come s’è detto in chiave teleologico-funzioanle) non è indifferente a fenomeni di controllo diretto del pacchetto di maggioranza del capitale sociale e che la disciplina citata contempla espressamente il caso in cui l’organismo di diritto pubblico sia a sua volta controllato da un altro organismo della stessa specie.
Anche con riguardo al requisito sub C), la Società resistente risponde a sua volta, ad avviso del Collegio, alla definizione di un organismo di diritto pubblico.
Anzitutto, giova chiarire che la nozione di bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, al cui soddisfacimento l’organismo di diritto pubblico è essenzialmente preordinata, non esclude quei bisogni che siano o possano essere soddisfatti da imprese private (cfr. C. giust., CE, 10 novembre 1998 n. C 360/96). In altre parole, l’esistenza di una concorrenza articolata e la presenta del soggetto sul libero mercato con una struttura imprenditoriale possono solo costituire indizi a sostegno del fatto che esso agisce per soddisfare bisogni non d’interesse generale, o non aventi carattere industriale o commerciale, senza che, in linea di massima, tale struttura imprenditoriale implichi di per sé sola qualsivoglia incompatibilità con il perseguimento dei bisogni d’interesse generale non industriali e commerciali (tant’è che, correlativamente, lo Stato e gli Enti pubblici possono essere considerati imprese dal diritto comunitario: cfr., C. giust. CE, 18 marzo 1997 n. C 343/95). Nella specie, inoltre, siffatta compatibilità ben si può riscontrare, sul piano funzionale e strutturale, in capo alla Società resistente la quale pur astrattamente collocata nel mercato, in realtà opera in primis a favore e nell’interesse di ENEL s.p.a., di cui costituisce lo scorporo della branca informatica e, quindi, non è un soggetto realmente terzo rispetto a tale Società controllante (arg. ex Cons. St., IV, 13 febbraio 1996 n. 147). Si tratta, come si vede, di una Società partecipata in misura prevalente dall’ENEL s.p.a., e da questa costituita allo specifico scopo di fornirle in via prioritaria i servizi informatici e telematici così sgravandola dai relativi oneri per evidenti ragioni d’economia di scala ed a nulla rilevando la possibilità dell’offerta dei medesimi servizi a terzi (cfr. Cons. St., VI, 22 gennaio 2001 n. 192), né che l’attività stessa sia realizzata, o meno, in regime di concorrenza con imprese private o per scopo di lucro (cfr. Cons, St., VI, 2 marzo 2001 n. 1206).
Anzi, per un verso, la presenza di un regime di concorrenza non preclude di per sé che l’organismo di diritto pubblico sia guidato da criteri diversi da quelli economici, come, d’altronde, i bisogni d’interesse generale, privi del carattere industriale e commerciale, ben possono esser soddisfatti da imprese private (cfr. C. giust. CE n. C 96/360, cit.). Per altro verso, la qualificazione della resistente quale organismo di diritto pubblico può riguardare anche solo un determinato settore della sua attività, purchè esso abbia una sua coerenza interna e sia circoscritto da alcuni dati di univoca percezione. La circostanza che la Società resistente eserciti altre attività imprenditoriali, estranee all’interesse pubblico, non pregiudica siffatta qualificazione, che lo status d’organismo di diritto pubblico non dipenda dall’importanza relativa che assumono, nel panorama complessivo delle sua attività, gli individuati bisogni di carattere non industriale e commerciale (cfr. ibidem). D’altronde, non convince l’assunto della Società resistente, secondo cui lo statuto non prevede espressamente né un servizio pubblico, né un’attività d’impresa esclusiva, in quanto l’oggetto sociale indicato nello statuto stesso ha solo il valore di eventuale limite esterno all’azione sociale, ma non impegna la Società al compimento di tutte le attività ivi descritte.
Insomma, la presenza del controllo da parte d’altro organismo di diritto pubblico, la stretta connessione all’interesse pubblico della prestazione dedotta in appalto (e,quindi, dei relativi documenti, la cui ricorrente vuol accedere) e la fonte pubblica del finanziamento convergono nel caratterizzare la Società resistente come soggetto strumentale e propedeutico al soddisfacimento dei bisogni d’interesse generale non industriali e commerciali, l’esistenza o la mancanza dei quali vanno valutate oggettivamente, prescindendo dalla natura giuridica delle disposizioni, o delle forme giuridiche per mezzo delle quali i bisogni medesimi sono espressi. Al riguardo, è appena da osservare l’irrilevanza della liberalizzazione del mercato elettrico ex art. 22 della l. 9 gennaio 1991 n. 9 – cui la Società resistente partecipa quale struttura servente di ENEL s.p.a. -, atteso che l’utilizzazione anche di tale fonte d’energia è ex lege considerata di pubblico interesse e, anzi, la libertà delle attività in tale mercato si deve armonizzare con il rispetto dei connessi obblighi di servizio pubblico (cfr., funditus sull’accesso agli atti dell’appaltante gestore di servizi elettrici, Cons, St., VI, 20 novembre 2001 n. 5873).
Non a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire, per il sol fatto che la resistente è, come s’è detto più volte, una società di capitali, in quanto il relativo modello da tempo mostra, nell’ordinamento italiano come da quello degli altri Stati membri dell’UE, una peculiare attitudine all’esercizio di attività non lucrative. Del pari, proprio nell’ipotesi della società a prevalente partecipazione pubblica è sovente richiamata quale esempio del fenomeno del c.d. "affievolimento dello scopo lucrativo", formula, questa, che descrive la struttura societaria come idonea allo svolgimento di attività cui è estraneo lo scopo di lucro ex art. 2247 c.c.
3. – Parimenti da respingere è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe, sollevata dalla Società resistente perché, a suo dire, l’istanza attorea d’accesso non sarebbe motivata in ordine all’interesse alla conoscenza incorporata nei documenti richiesti. Osserva, invero, il Collegio che la Società ricorrente è stata parte necessaria del procedimento d’aggiudicazione in argomento, onde gode già ex se d’una posizione soggettiva qualificata e differenziata direttamente inerente agli atti del procedimento stesso, la conoscenza cui essa intende accedere essendo connaturata al principio di trasparenza e d’imparzialità che anche l’organismo di diritto pubblico è tenuto ad osservare nelle procedure di gara.
Ancora da rigettare è l’eccezione d’inammissibilità per esaurimento dell’interesse all’accesso, in quanto, a detta della Società resistente la ricorrente ormai sarebbe decaduta da ogni possibile forma di tutela connessa alle vicende cui la documentazione richiesta si riferisce. Infatti, la circostanza che gli atti, oggetto della domanda d’accesso siano divenuti inoppugnabili oppure riguardino vicende non più revocabili in via d’azione s’appalesa irrilevante ai fini dell’esercizio del diritto d’accesso ex art. 22 della l. 241/1990. La ragione di ciò risiede nella definizione dell’interesse all’accesso, diversa e più ampia di quella dell’interesse all’impugnazione o all’azione giurisdizionale, perché postula la titolarità non di una posizione di diritto soggettivo perfetto o d’interesse legittimo, bensì di una situazione giuridicamente derivante (cfr., da ultimo, Cons. St., VI, 24 novembre 2000 n. 6246), nella specie corrispondente a quella di parte nel procedimento d’aggiudicazione.
Nel merito, il ricorso in epigrafe è meritevole d’accoglimento, trattandosi di una richiesta d’accesso precisa e non basata su intenti ictu oculi emulativi, nella misura in cui essa è rivolta ad ottenere non tutti gli atti di gara, bensì solo quelli in base ai quali s’è formato il punteggio attribuito a ciascuna impresa partecipante ad essa. A questo riguardo, non si può condividere l’assunto della Società resistente, inteso a riconoscere solo la visione di tali atti di gara a salvaguardia dell’interesse commerciale dei terzi, trattandosi di beni o utilità giuridiche di per sé non coperte da doverosa riservatezza e, soprattutto, messi a disposizione della stazione appaltante a guisa d’offerta e, quindi, valutati in comparazione con le altre offerte, compresa quella della Società ricorrente. Al più, si può solo verificare se, nella specie, ricorrano gli estremi della limitazione ex art. 27, c. 4 lett. c) dal Dlg 158/1995, ancorché la gara de qua non attenne a un appalto nei c.s. "settori esclusi".
4. – Il ricorso in epigrafe dev’essere dunque accolto, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma sez. 3°-ter, accoglie il ricorso n. 14982/2001 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, la nota impugnata e meglio indicata in premessa ed ordina ad Enel.it s.p.a. d’ammettere l’accesso della Società ricorrente ai documenti di cui all’istanza attorea in data 25 settembre 2001.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 gennaio 2002.
Francesco CORSARO, Presidente
Silvestro Mari RUSSO, Estensore
Depositata il 12 febbraio 2002.