TAR LIGURIA - GENOVA, SEZ. II - Sentenza 1 marzo 2003 n. 235 - Pres. Arosio, Est. Caputo - Publitop s.r.l. (Avv.ti Siboldi e Montanari) c. A.S.T. - Azienda speciale tributi città di Imperia (Avv.Alberti) e S.I.D. s.a.s. (n.c.) - (accoglie).

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(1) In senso opposto v. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 7 novembre 2002  n. 546, in questa Rivista, n. 11-2002, ed ivi ult. riferimenti.

In materia di cauzione provvisoria v. T. TAGLIALATELA, Contratto autonomo di garanzia, polizza fideiussoria ed esecuzione a prima richiesta (nota a Trib. Napoli, ord. 19 marzo 2002), ivi, n. 4-2002.

del provvedimento del 13.02.02 con il quale la Commuissione di gara ha escluso la ricorrente dalla gara d’appalto per pubblico incanto indetta dall’Azienda per l’affidamento della fornitura e posa in opera degli impianti per affissione; e di ogni altro atto presupposto o conseguente.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto per la fornitura e messa in opera degli impianti per affissione indetta dall’Azienda speciale tributi della città di Imperia, nonché il provvedimento di affidamento dell’appalto alla controinteressata S.I.D. s.a.s.

L’esclusione è stata comminata sul rilievo che la polizza fideiussoria di cauzione provvisoria pari a 20.000,00 euro delle Assicurazioni generali non fosse conforme alla previsione dell’art. 8 del bando di gara avendo validità di solo 178 giorni dalla data di presentazione dell’offerta anziché di 180 giorni come invece richiesto.

L’impugnazione è affidata ai seguenti motivi:

Violazione del bando di gara; eccesso di potere sotto i diversi profili sintomatici; violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 15 d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358 e 16 d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

Le condizioni generali, riportate sul retro del certificato di assicurazione della polizza fideiussoria, espressamente precisavano che la società di assicurazione si costituiva fideiussore nell’interesse della ditta "fino al momento della liberazione della ditta obbligata".

Nonostante il chiaro tenore delle condizioni contrattuali la Commissione, sulla scorta della lettera del frontespizio della polizza avente ad esclusivo oggetto il calcolo del premio di assicurazione, e, per la differenza del tutto marginale di due giorni rispetto al periodo di copertura richiesto, escludeva la ricorrente dalla gara.

Il provvedimento di esclusione sarebbe pertanto affetto dalla violazione delle norme e dei principi che conformano le procedure concorsuali, non senza dimenticare che l’eventuale discrasia ermeneutica doveva indurre la Commissione ai sensi dell’art. 15 d.lgs. n. 352 /92 e 16 d.lgs. n. 157/95, anziché ad adottare l’esclusione, a richiedere chiarimenti.

L’amministrazione si è costituita eccependo l’inammissibilità del ricorso, instando nel merito per la sua infondatezza.

Alla pubblica udienza del 19.12.02 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara di fornitura e messa in opera di impianti per affissione per avere presentato una cauzione provvisoria di validità inferiore al termine minimo richiesto dall’art. 8 del bando di gara.

Nel frontespizio della polizza si individua il termine: decorrenza ore 24 del 8.02.02 e scadenza ore 24 del 8.08.02; dunque una durata complessiva di 178 giorni inferiore a quella (prevista) di 180 giorni decorrente dall’11.02.02.

L’eccezione preliminare argomenta l’inammissibilità sul profilo che la ricorrente è stata esclusa in forza di una perspicua previsione del bando non impugnata: sicchè la comminata esclusione sarebbe atto dovuto, meramente esecutivo, delle lex specialis che disciplina la procedura.

L’eccezione è destituita di fondamento.

Le censure muovono da opposta considerazione: la durata della polizza fideiussoria è pienamente ossequiosa del bando poiché avrebbe efficacia per l’amministrazione, soggetto garantito, come espressamente enunciato nell’art. 1 delle condizioni generali di contratto, sino "al momento della liberazione della ditta obbligata".

Nel merito tale conclusione va condivisa.

Sia la ricorrente che l’amministrazione resistente, nelle opposte ed antitetiche conclusioni, condividono in linea di pregiudialità logico giuridica il rilievo squisitamente ermeneutico della controversia.

Per la ricorrente l‘interpretazione complessiva delle clausole contrattuali di cui all’art. 1363 c.c., prime fra tutte quelle contenute nelle condizioni generali, deporrebbe nel senso della durata della polizza oltre il termine enunciato nel frontespizio (cfr. Cons.St., sez. V, 1 ottobre 2001 n. 5194).

Viceversa per l’amministrazione proprio l’inequivoca individuazione del lasso di tempo di durata enunciata nel frontespizio con la precisa indicazione del dies a quo e di quello ad quem porterebbe ai sensi dell’art. 1362 cc. a ritenere violata la prescrizione del termine minimo di 180 giorni.

Per uscire dall’impasse occorre muovere da una diversa e piu rigorosa prospettiva: quella sulla struttura della polizza fideiussoria.

Il contratto in parola atipico dal punto di vista normativo ha acquisito tipicità sociale: l’istituto fideiubente è un’assicurazione che tramite una polizza, in luogo del deposito in numerario, costituisce la garanzia a prima richiesta in favore dell’amministrazione per la durata della procedura di gara.

La struttura negoziale, secondo lo schema teorico del contratto misto del tipo prevalente, è quella della fideiussione: contratto, non corrispettivo, con obbligazioni del solo proponente che si conclude ai sensi dell’art. 1333 c.c. appena la proposta giunge a conoscenza della parte cui è destinata.

La polizza fideiussoria non va pertanto confusa con l’accordo intercorso tra debitore e fideiussore con cui quest’ultimo riceve un corrispettivo per prestare garanzia.

La distinzione fra i due negozi, l’uno esterno di fideiussione a favore dell’amministrazione garantita, l’altro interno fra partecipante alla gara e assicurazione garante riconducibile al contratto di assicurazione, induce a discernere il contenuto specifico di ciascuno di essi che possono, ed anzi-il più delle volte- sono, unitarimante documentati nella stessa polizza.

In particolare i termini di durata dei rispettivi negozi.

E’ quindi necessario distinguere la durata della polizza fideiussoria da quella relativa alla pattuizione interna; anche nel caso in cui i termini di durata possano coincidere.

Nondimeno infatti rimane valida sul piano giuridico concettuale la distinzione: tanto da imporre uno specifico onere in capo all’amministrazione procedente quando esamini la durata della polizza.

Ad esso si è frettolosamente sottratta la Commissione di gara, che sulla base della lettera del solo frontespizio della polizza, omettendo di esaminare le condizioni generali di contratto, ha escluso la ricorrente.

Non solo.

La chiara rappresentazione della struttura negoziale avrebbe comunque dovuto indurre la commissione giudicatrice ad invitare la ricorrente a sciogliere il dubbio sulla durata della polizza.

Onde acquisire elementi utili in grado di consentire di privilegiare la lettera del frontespizio piuttosto che l’art. 1 delle condizioni generali di contratto ove si prevedeva la validità della garanzia "sino al momento della liberazione della ditta obbligata".

Va sottolineato che tale necessario scrutinio avrebbe consentito,in via congetturale, ma cognita causa, di pervenire magari allo stesso risultato di esclusione della ricorrente.

Va infatti rilevato sul piano della sistematica contrattuale che nelle condizioni generali di contratto sono solitamente contenute le prescrizioni relative al (solo) rapporto interno; mentre nella fedeiussione sono contenute quelle relative alla garanzia.

Tuttavia l’atipicità del contratto e la variegata modulistica impiegata dagli istituti assicurativi, unitamente alla richiamata struttura negoziale complessa, non consentivano di sopravvalutare tout court l’elemento formale della sedes materie.

Piuttosto, giova ripetere, tale indice formale doveva essere suffragato da altri riscontri sostanziali deducibili alla stregua dell’accertamento che l’art. 15 d.lgs. n. 352/92 demanda alla Commissione esaminatrice.

Il ricorso va pertanto accolto.

Sussistono giustificati motivi per compensare le spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez.2^, accoglie il ricorso, e per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 19.12.2002

Mario Arosio Presidente

Mario Oreste Caputo Consigliere, estensore.

Depositato in Segreteria il 1 marzo 2003.