n. 4-2003 - © copyright.
n. 4-2003
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TAR LOMBARDIA-BRESCIA – Ordinanza presidenziale 26 aprile 2003 n. 76 - Pres. Mariuzzo - DAC S.p.A. (Avv.ti A. e C. Braga) c. Azienda Ospedaliera "Spedali Civili" di Brescia (Avv.ti Esposito e Meini) e Pellegrini S.p.A. (Avv.ti Brugnoletti, Pellicelli e Vilardi).
Giustizia amministrativa - Tutela cautelare - Disciplina prevista nell’ordinamento italiano - Nella parte in cui non prevede l’esperibilità di una tutela ante causam nel giudizio amministrativo - Rimessione di varie questioni alla Corte di Giustizia CE.
Ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, vanno sottoposti alla Corte di Giustizia i seguenti quesiti:
a) se la diversa tutela cautelare prevista per le pretese comunitarie accordabile dal giudice amministrativo nazionale nelle procedure d’appalto rispetto a quella prevista nell’ordinamento interno per i diritti riconosciuti nelle liti fra soggetti privati ovvero in quelle fra questi ultimi e l’Amministrazione per le quali abbia giurisdizione nell’ordinamento nazionale il giudice ordinario violi o meno il principio di collaborazione sancito dall’art. 10 del Trattato, che fa obbligo, in assenza di un sistema processuale armonizzato, di riconoscere alle suddette pretese comunitarie l’identica forma di tutela e non già una tutela meramente incidentale e, dunque, meno efficace rispetto a quella garantita con carattere di generalità agli altri diritti nazionali;
b) se, inoltre, l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, così come novellato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui non prevede che fra i possibili mezzi di ricorso urgente sia previsto quello ante causam, come tale diretto ad impedire in via immediata che l’Amministrazione dia ulteriore corso alla sottoscrizione del contratto dopo la conclusione di una procedura di gara, del tutto indipendentemente dalla proposizione di una previa azione d’impugnazione di un atto della stessa procedura, rappresenti o meno sufficiente adempimento della previsione di cui all’art. 1, n. 3 della direttiva 21 dicembre 1989, n. 665/CEE, che fa obbligo a tutti gli Stati membri d’introdurre nei rispettivi ordinamenti nazionali ricorsi pienamente accessibili per quanti intendano richiedere la riparazione di un danno subito o comunque temano di subire una lesione in dipendenza di una decisione della commissione di gara per il conseguimento di un appalto pubblico;
c) se la suddetta tutela cautelare accordabile dal giudice amministrativo nazionale integri o meno violazione dell’art. 2, lett. a) della suddetta direttiva, che fa obbligo di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
d) se, infine, la stessa forma di tutela cautelare violi o meno concorrentemente l’art. 6, 2° comma del Trattato che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e 13 della stessa Convenzione, facendo obbligo agli Stati membri di assicurarne la piena operatività nei rispettivi ordinamenti nazionali (1).
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(1) In materia di tutela cautelare ante causam nel giudizio amministrativo v. in precedenza in questa Rivista:
TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Ordinanza pres. 15 febbraio 2001 n. 1 (che ha sollevato q.l.c. delle disposizioni in materia)
CORTE COSTITUZIONALE - Ordinanza 10 maggio 2002 n. 179 (che ha dichiarato infondata le questione)
TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. I – Decreto presidenziale 24 aprile 2001 n. 1192
E. CASETTA, Le trasformazioni del processo amministrativo
M. BERRA, I poteri presidenziali nel giudizio cautelare amministrativo
AA.VV.,
Incontro di studio sulla
"NUOVA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO".
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
SEZIONE STACCATA DI BRESCIA
Registro Generale: 266/03
IL PRESIDENTE
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Visto il ricorso n. 266/2003 proposto dalla
SOCIETA’ DAC S.p.A.,
rappresentata e difesa dagli Avv.ti Arturo Braga, Carlo Braga e Caterina Braga ed elettivamente domiciliata presso gli stessi in Brescia, via Tosio, 11;
contro
l’AZIENDA OSPEDALIERA "SPEDALI CIVILI" di BRESCIA,
in persona del suo Direttore Generale dott. Lucio Mastromatteo, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giovanni Esposito e Dario Meini ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, Via Romanino, n. 1
e nei confronti di
PELLEGRINI S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore dott. Arcangelo Gabriele Nicotra, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Massimiliano Brugnoletti, Luca Pellicelli e Paola Vilardi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via F.lli Lechi, n. 8
per l'accoglimento
della domanda avanzata ai sensi degli artt. 669 ter e quaterdecies cod. proc. civ. diretta ad ordinare alla resistente Azienda ospedaliera di non stipulare il contratto di fornitura di pasti per la durata di 36 mesi con la Soc. Pellegrini S.p.A. a seguito dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore pronunciata il 7.3.2003 in esito a gara d’appalto
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della resistente Azienda ospedaliera e della società controinteressata;
Rilevato in fatto e diritto:
che con il suddetto ricorso, depositato il 10 marzo 2003, l’istante ha allegato:
che l’Azienda ospedaliera "Spedali Civili" di Brescia ha indetto una gara d’appalto con bando inviato all’Ufficio Pubblicazioni ufficiali della CEE il 28.3.2002;
che la stessa gara ha ad oggetto la fornitura globale di generi alimentari (general contract) per la durata di 36 mesi per un importo presunto a base d’asta di € 9.000.000, oltre ad I.V.A.;
che la procedura prevede l’aggiudicazione mediante pubblico incanto ad offerte segrete come previsto dal R.D. 23.5.1924, n. 827 e dal D.lgs. 24.7.1992, n. 358 a favore dell’impresa che, in base all’art. 19, lett. b) di detto D.Lgs., abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai criteri elencati nel capitolato speciale di gara;
che la deducente ha richiesto di partecipare alla gara ed ha successivamente presentato la propria offerta;
che in data 7.3.2003 la commissione di gara ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste delle offerte;
che l’offerta economica presentata dall’esponente è risultata pari ad € 8.137.840,25, mentre quella della Soc. Pellegrini è stata di € 8.827.225,74;
che peraltro la Commissione attribuiva a quest’ultima complessivamente punti 96,095 e alla ricorrente punti 94,705;
che per conseguenza la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla Soc. Pellegrini S.p.A., mentre la Soc. DAC S.p.A. si è graduata al secondo posto;
che il rappresentante di quest’ultima, presente alla detta seduta pubblica, richiedeva al Presidente della commissione di conoscere immediatamente il dettaglio del punteggio attribuito in applicazione dei criteri stabiliti dagli artt. da 3.1 a 3.10 del capitolato speciale di gara;
che detta domanda sarebbe stata pubblicamente respinta e che, in relazione a ciò, lo stesso rappresentante richiedeva il rilascio della copia del verbale della seduta, nonché quelle dei precedenti verbali della commissione;
che anche la suddetta istanza sarebbe stata disattesa;
che il successivo 8.3.2003 la soc. DAC ha presentato formale richiesta di rilascio della documentazione di gara ai sensi di quanto previsto dall’art. 25 della L. 7.8.1990, n. 241;
Ritenuto:
che la DAC, premettendo di non essere tuttora in possesso della richiesta documentazione e di non poter conseguentemente proporre alcuna impugnazione dell’intervenuta aggiudicazione provvisoria, ha richiesto l’emissione di un’immediata misura provvisoria diretta a vietare al Direttore Generale della resistente Azienda ospedaliera di sottoscrivere il contratto con la società aggiudicataria;
che a tal fine ha sottolineato che, ben prima della scadenza del termine di 30 giorni previsto dall’art. 25 della L. 7.8.1990, n. 241 per il rilascio della richiesta documentazione, potrebbe sopravvenire l’aggiudicazione definitiva a favore della Soc. Pellegrini S.p.A., nonché la susseguente sottoscrizione del contratto d’appalto;
che gli estremi del pregiudizio grave ed irreparabile posti a fondamento della richiesta della vista misura provvisoria sarebbero rappresentati dal fatto che, ove fosse medio tempore stipulato il contratto, alla ricorrente sarebbe preclusa la possibilità di conseguire la reintegrazione in forma specifica nella posizione dell’attuale aggiudicataria provvisoria in caso di esito vittorioso del futuro ricorso di merito;
che detta preclusione troverebbe base e ragione nel costante orientamento della Corte di Cassazione, che nega che i vizi delle procedure di conferimento degli appalti pubblici possano ex se rilevare direttamente sul rapporto contrattuale successivamente costituitosi fra l’Amministrazione e l’impresa aggiudicataria dopo l’aggiudicazione di un pubblico appalto;
Considerato:
che con decreto 10.3.2003, n. 189, emesso ai sensi dell’art. 669 sexies, 2° comma cod. proc. civ., la domanda di tutela cautelare avanzata dalla ricorrente è stata provvisoriamente accolta inaudita altera parte con contestuale fissazione dell’udienza del 18.3.2003 per la comparizione delle parti;
che per conseguenza è stato fatto temporaneo divieto al Direttore Generale degli "Spedali Civili" di Brescia di dar corso alla sottoscrizione del contratto d’appalto con la soc. Pellegrini S.p.A.;
che con lo stesso decreto è stata fatta espressa riserva di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato CEE della questione della compatibilità del sistema di tutela cautelare accordabile nel processo amministrativo nazionale con il tasso di effettività della tutela giurisdizionale, che deve essere garantito da ogni giudice all’interno del territorio dell’Unione;
che nel corso della suindicata udienza di comparizione delle parti il difensore dell’Azienda ospedaliera ha manifestato la disponibilità di quest’ultima a rilasciare sollecitamente alla ricorrente copia di tutta la documentazione di gara, richiedendo che il difensore della stessa s’impegnasse a compierne l’esame nel termine non superiore a dieci giorni dalla data di effettiva consegna;
che dopo l’assenso del legale della ricorrente all’indicata richiesta tutti i difensori, ivi compreso quello della soc. Pellegrini, hanno richiesto un breve rinvio per acquisire la definitiva risposta da parte del primo in ordine all’eventuale proposizione dell’impugnazione avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara alla soc. Pellegrini;
che alla successiva udienza del 4.4.2003 il difensore della ricorrente ha dichiarato a verbale di avere conseguito soltanto parte della documentazione di gara, non essendogli stata rilasciata quella relativa all’offerta presentata dalla controinteressata, nonché quella pertinente le schede tecniche elaborate dalla commissione, necessarie per formulare il proprio finale giudizio come da impegno in precedenza assunto;
che il difensore dell’Azienda ospedaliera ha precisato che tale comportamento trova giustificazione in una norma del vigente regolamento interno, contestualmente prodotta in giudizio, che divieta di rilasciare la documentazione di gara prima della sottoscrizione del contratto, dichiarando in ogni caso che la soc. Pellegrini non aveva prestato il proprio assenso al rilascio della documentazione relativa alla propria offerta;
che, peraltro, a seguito di riserva formulata in ordine alla necessità o meno della documentazione tuttora non esibita ai fini del decidere in via definitiva sulla prodotta istanza di tutela cautelare, il difensore dell’Azienda ospedaliera ha dato atto con successiva memoria in data 7.4.2003, depositata l’8.4.2003, della disponibilità da parte di quest’ultima al rilascio della medesima documentazione, essendo sopravvenuto l’assenso al riguardo da parte della soc. Pellegrini;
che con ordinanza 12.4.2003 è stato preso atto di quanto sopra, con rinvio della trattazione della causa all’udienza del 30.4.2003;
Rilevato:
che l’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, così come novellato dalla L. 21.7.2000, n. 205, che disciplina la tutela cautelare nel processo davanti al giudice amministrativo, non consente alcun intervento cautelare prima della formale introduzione dell’impugnazione rivolta avverso le operazioni di gara denunciate come illegittime;
che detta disposizione è stata giudicata costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale con ordinanza 10.5.2002, n. 179;
che in detta occasione la Corte ha osservato "che il legislatore, nella sua discrezionalità – con il solo limite della non manifesta irragionevolezza o non palese arbitrarietà, può adottare norme processuali differenziate tra i diversi tipi di giurisdizione e di riti procedimentali, non essendo tenuto, sul piano costituzionale, ad osservare regole uniformi rispetto al processo civile, proprio per le ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizioni, le diversità processuali e le differenze delle tipologie dei riti speciali";
che la Corte ha, inoltre, affermato "che nel processo amministrativo la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate – per i profili prospettati – dal complesso delle disposizioni processuali, che prevedono:
b) la possibilità di abbreviazione dei termini, anche ai fini dell’instaurazione del contraddittorio;
c) la non tassatività dei mezzi per l’effettuazione delle notifiche dell’atto introduttivo, compresi quelli in tempo reale in via telematica o telefax;
d) una ampiezza del contenuto delle misure cautelari, più idonee secondo le circostanze – ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso;
e) l’emanabilità, in caso di estrema gravità ed urgenza, di misure cautelari interinali, con decreto del Presidente del Tribunale amministrativo regionale o della sezione, con efficacia fino alla pronuncia collegiale;
f) la possibilità, anche in sede di camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare, di definire il giudizio nel merito con decisioni in forma semplificata;
g) la possibilità di dichiarare i ricorsi urgenti (cosiddetta istanza di prelazione) anche di ufficio";
che la Corte ha conclusivamente affermato: "che il sistema di tutela cautelare provvisoria, previsto per la giustizia amministrativa, consente l’immediata pronuncia interinale del Presidente del tribunale amministrativo regionale o della sezione cui il ricorso è assegnato, su richiesta del ricorrente contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti (anche con utilizzazione di nuovi mezzi di notifica in tempo reale), presupponendosi solo l’esistenza di un ricorso giurisdizionale anche contestuale (integrabile successivamente attraverso motivi aggiunti), comunque depositato, ed anche se non sia completato con la prova di tutte le notifiche, come è confermato indirettamente dalla espressa previsione di decreto motivato, anche in contraddittorio non completo";
che in base alla suesposta ordinanza della Corte costituzionale, cui la relativa questione di legittimità costituzionale era stata posta con ordinanze 30.6.1998, n. 1 e 15.2.2001, n. 1 del T.A.R. Lombardia – Sez. III, la tutela cautelare accordabile da parte del giudice amministrativo è esclusivamente quella incidentale prevista successivamente alla proposizione dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo a norma dell’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, restando conseguentemente esclusa la possibilità di applicare gli artt. 669 bis e seguenti cod. proc. civ., che disciplinano in via generale i procedimenti cautelari proposti davanti al giudice ordinario con previsione che il relativo ricorso sia avanzato sia ante causam (in base all’art. 669 ter cod. proc. civ.) sia post causam (ex art. 669 quater cod. proc. civ.);
Ritenuto:
che la vicenda all’esame si caratterizza peraltro peculiarmente per il fatto che, sino a quando l’Azienda "Spedali Civili" non avrà rilasciato la documentazione di gara, non è ipotizzabile la proposizione di alcuna possibile impugnazione dell’intervenuta aggiudicazione provvisoria e delle precedenti operazioni di gara, in difetto di ogni riscontro da parte della ricorrente della legittimità degli atti posti in essere da parte della commissione;
che in base all’indirizzo della Sezione, che ha fatto proprio quello della Corte di Cassazione, il danno temuto da quest’ultima è fondatamente prospettabile in quanto, in difetto di un’immediata misura cautelare da concedersi ante causam, l’istanza che a tal fine fosse presentata dopo la proposizione della formale impugnazione non potrebbe che essere respinta, ove si fosse medio tempore costituito fra le parti il rapporto contrattuale (cfr. Cass. 8.5.1996, n. 4269; 28.3.1996, n. 2842; 21.2.1995, n. 1885; 7.4.1989, n. 1682; cfr. peraltro contra Cass. Sez. III 9.1.2002, n. 193; Cons. Stato Sez. V 5.3.2003, n. 1218; T.A.R Puglia – Bari 28.1.2003, n. 394), mentre il giudizio di merito non potrebbe conseguire alcun effetto reintegratorio, ma sarebbe finalizzato al solo, eventuale conseguimento del risarcimento per equivalente;
Visto:
l’art. 2, 1° comma lett. a) della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n. 89/665/CEE, che fa obbligo a tutti gli Stati membri di garantire che l’Autorità nazionale investita delle relative controversie possa adottare "con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunziata ed impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’ente aggiudicatore";
Considerato:
che il richiamato art. 2, 1° comma lett. a) della direttiva generale ricorsi 89/665/CEE pare dunque privilegiare ogni possibile, immediato intervento da parte del giudice volto ad ovviare ad ogni violazione che sia stata commessa in sede di gara, sì che l’aggiudicazione definitiva possa intervenire a favore dell’impresa, la cui offerta debba essere prescelta in base alla legittima applicazione delle norme che disciplinano lo svolgimento della procedura di gara;
che detta conclusione si evince chiaramente dal secondo, quarto e quinto considerando della stessa direttiva;
che le norme del diritto comunitario provviste di efficacia diretta "devono esplicare la pienezza dei loro effetti, in modo uniforme in tutti gli Stati membri, a partire dalla data della loro entrata in vigore e per tutta la durata della loro validità" (cfr. sentenze 9.3.1978, Simmenthal in causa C-106/77; 10.7.1980, Ariete, in causa C-811/79);
che in base all’art. 10 del Trattato (ex art. 5) "Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità", il che significa che, se le modalità di tutela dei diritti attribuiti ai singoli da norme comunitarie restano quelle predisposte dagli ordinamenti interni, le stesse non possono essere meno favorevoli di quelle relative ad analoghe azioni a tutela di diritti fondati su norme nazionali e non siano comunque tali da rendere praticamente impossibile o seriamente aggravare l’esercizio di diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare (cfr. sentenze 16.12.1976, Rewe Zentralfinanz/Landwirtschaftskammer für das Saarland, in causa C-33/76; 12.6.1980, Express Dairy Foods, in causa C-130/79; 9.11.1983, San Giorgio, in causa C-199/82; 21.9.1989, Commissione/Grecia, in causa C-68/88);
che in base a quanto sopra illustrato, mentre nelle controversie fra soggetti privati ovvero in quelle proposte da questi ultimi contro la pubblica Amministrazione, che siano affidate alla giurisdizione del giudice ordinario, è possibile conseguire una tutela urgente prima della proposizione della causa di merito, l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in materia di controversie concernenti gli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture impedisce che la tutela cautelare possa intervenire prima dell’introduzione dell’impugnazione di un provvedimento posto in essere nel corso della relativa procedura di gara;
che detta giuridica preclusione, così come discendente dalla vincolante interpretazione fornita dalla ricordata ordinanza 10.5.2002, n. 179 della Corte costituzionale, sembra tradursi nella violazione dell’art. 10 del Trattato, trovando una pretesa assistita dal diritto comunitario una tutela cautelare meno efficace e ridotta rispetto ad altre forme della stessa, così come prevista dall’ordinamento nazionale;
che la deroga introdotta dall’art. 2 della direttiva 21.12.1989, n. 89/665/CEE al principio dell’autonomia sul piano procedimentale e processuale degli ordinamenti nazionali pare esprimere l’essenziale esigenza che tutti gli operatori economici all’interno del mercato unico possano fidare su strumenti di tutela, ivi compresa quella cautelare, che siano uniformi quanto al potere – dovere del giudice d’intervenire immediatamente sull’insorta controversia, posto che le divergenze tra le discipline processuali nazionali possono nuocere all’applicazione del diritto comunitario (cfr. sentenza 21.2.1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG – Hauptzollhamt Itzehoe e Zuckerfabrick Soest GmBH – Hauptzollamt Itzehoe e Paderborn, in cause riunite C-143/88 e C-92/89);
che la Corte di Giustizia con sentenza 19.9.1996 resa nella causa C-236/95, Commissione delle Comunità Europee contro la Repubblica Ellenica, ha statuito che "Affinché la direttiva del Consiglio n. 89/665/CEE del 21.12.1989 sia correttamente attuata l’ordinamento interno deve consentire all’autorità nazionale investita delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di fornitura e di lavori di adottare qualsiasi provvedimento provvisorio, indipendentemente dalla contemporanea pendenza di un giudizio per l’annullamento della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice";
che il sistema di tutela cautelare nazionale in sede processuale amministrativa, pur dopo il suo rafforzamento introdotto dal Legislatore con la L. 21.7.2000, n. 205, sembra, altresì, violare l’art. 1, n. 3 della richiamata direttiva, che fa obbligo a tutti gli Stati membri di rendere i ricorsi in via cautelare incondizionatamente accessibili, dal che si desume che la stessa tutela non possa essere negata a quanti abbiano ricevuto una lesione o temano comunque di subire una lesione in virtù della successiva evoluzione della procedura di gara, che non possa essere tempestivamente arrestata da parte del giudice in via meramente provvisoria;
che detta ipotesi si realizza nel caso all’esame, ove alla ricorrente non è stata resa possibile la tempestiva visione degli atti della procedura di gara, impedendole conseguentemente di verificare per quali diverse ragioni la sua offerta, che è risultata quella economicamente più conveniente per l’Azienda ospedaliera, non abbia conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di fornitura;
che l’esigenza di un’immediata tutela cautelare, quale espressione dell’efficacia non illusoria dei mezzi di tutela giurisdizionale, trova fondamento nel fatto che, pur a fronte di una possibile riparazione in danaro, quest’ultima appare inadeguata e comunque insufficiente rispetto all’utilità ricavabile dalla futura sentenza di merito;
che in relazione alle esposte argomentazioni il divieto provvisorio di sottoscrizione del contratto fra l’Azienda ospedaliera e la soc. Pellegrini è stato disposto con disapplicazione dell’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, così come novellato dall’art. 3 della L. 21.7.2000, n. 205 ed applicazione diretta degli artt. 669 bis e seguenti cod. proc. civ., che disciplinano i procedimenti cautelari attivati davanti al giudice ordinario;
che la vista procedura è stata applicata, in quanto espressione di una tutela immediata ed in quanto tale più efficace rispetto a quella prevista dal ridetto art. 21, in diretto adempimento del dovere del giudice nazionale di assicurare fedele applicazione dell’art. 2, 1° comma lett. a) della direttiva generale ricorsi 21.12.1989, n. 89/665/CEE, così come interpretato dalla Corte di giustizia con la sentenza 19.9.1996, resa nella causa C-236/95 (cfr. sentenza 19.6.1990 in causa C-213/89 The Queen/Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd);
che, tuttavia, alla luce delle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nell’ordinanza 10.5.2002, n. 179, la questione sopra illustrata va rinviata in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia con ordinanza ex art. 234 del Trattato CEE per accertare se la persistente subordinazione che sussiste nell’ordinamento nazionale fra la misura cautelare accordabile nel processo amministrativo e l’azione d’annullamento sia compatibile con il tasso di effettività della tutela giurisdizionale, che deve essere uniformemente garantito da ogni giudice all’interno del territorio dell’Unione;
P.Q.M.
sottopone alla Corte di Giustizia i seguenti quesiti:
"se la diversa tutela cautelare prevista per le pretese comunitarie accordabile dal giudice amministrativo nazionale nelle procedure d’appalto rispetto a quella prevista nell’ordinamento interno per i diritti riconosciuti nelle liti fra soggetti privati ovvero in quelle fra questi ultimi e l’Amministrazione per le quali abbia giurisdizione nell’ordinamento nazionale il giudice ordinario violi o meno il principio di collaborazione sancito dall’art. 10 del Trattato, che fa obbligo, in assenza di un sistema processuale armonizzato, di riconoscere alle suddette pretese comunitarie l’identica forma di tutela e non già una tutela meramente incidentale e, dunque, meno efficace rispetto a quella garantita con carattere di generalità agli altri diritti nazionali;"
"se inoltre l’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, così come novellato dall’art. 3 della L. 21.7.2000, n. 205, nella parte in cui non prevede che fra i possibili mezzi di ricorso urgente sia previsto quello ante causam, come tale diretto ad impedire in via immediata che l’Amministrazione dia ulteriore corso alla sottoscrizione del contratto dopo la conclusione di una procedura di gara, del tutto indipendentemente dalla proposizione di una previa azione d’impugnazione di un atto della stessa procedura, rappresenti o meno sufficiente adempimento della previsione di cui all’art. 1, n. 3 della direttiva 21.12.1989, n. 665/CEE, che fa obbligo a tutti gli Stati membri d’introdurre nei rispettivi ordinamenti nazionali ricorsi pienamente accessibili per quanti intendano richiedere la riparazione di un danno subito o comunque temano di subire una lesione in dipendenza di una decisione della commissione di gara per il conseguimento di un appalto pubblico";
"se la suddetta tutela cautelare accordabile dal giudice amministrativo nazionale integri o meno violazione dell’art. 2, lett. a) della suddetta direttiva, che fa obbligo di prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici";
" se, infine, la stessa forma di tutela cautelare violi o meno concorrentemente l’art. 6, 2° comma del Trattato che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e 13 della stessa Convenzione, facendo obbligo agli Stati membri di assicurarne la piena operatività nei rispettivi ordinamenti nazionali"
DISPONE
altresì che la presente ordinanza sia trasmessa dalla Segreteria della Sezione alla Corte del Lussemburgo ai sensi e per gli effetti previsti dall’art. 234 del Trattato.
Brescia, 24.4.2003
(dott. Francesco Mariuzzo)
Depositata in Segreteria il 26.4.2003.
