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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 1996, n. 61.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1648.

Ha osservato il T.A.R. Lombardia che, non rinvenendosi per gli appalti di pubblici servizi, una regola analoga a quella eccezionale, stabilita per gli appalti concorsi di opere pubbliche ed essendo applicabili ad essi le norme generali di contabilità di Stato del 1923 ed il relativo regolamento di cui al R.D. n. 827 del 1924, ne deriva che la stazione appaltante non è vincolata alla nomina ed alla costituzione della Commissione di gara in un momento successivo alla presentazione delle offerte (come previsto dal comma 7 dell’art.21 della legge n.109/1994) e che, pertanto, essa opera del tutto correttamente nel caso in cui abbia nominato un’apposita commissione anche prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura.

Per le medesime ragioni, è stato ritenuto legittimo nella specie l’operato della A.S.L., che aveva nominato quali membri della Commissione di gara propri dipendenti, aventi esperienza tecnica nel settore, considerato altresì che la modalità di aggiudicazione ed il tipo di gara non presuppongono un ampio margine di discrezionalità in capo alla Commissione Giudicatrice, come avviene, ad esempio, in caso di appalto-concorso e/o con il sistema dell’offerta più vantaggiosa.

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez.  V , 13 marzo 1981, n.83; Cons. Stato, Sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566.

(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 aprile 1989, n. 220; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 1985, n. 109.

(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 1991, n. 182 e Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 1992, n. 1392.

In base a tale principio è stato affermato che devono rimanere riservate alle deliberazioni del collegio, nel suo "plenum", tutte le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale aventi natura decisionale, rispetto alle quali può ragionevolmente configurarsi la necessità che tutti i componenti offrano il loro contributo al fine di una corretta formazione della volontà collegiale, mentre la suddetta esigenza del "plenum" non ricorre, invece, allorché debba svolgersi un'attività meramente istruttoria o preparatoria, un'attività strumentale vincolata o, comunque, un’attività non caratterizzata da margini di discrezionalità.

(6) Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10 luglio 1997, n. 1236.

Non contrasta con tale orientamento, secondo la pronuncia in rassegna, una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579, in questa Rivista n. 5-2002), che ha ritenuto illegittimo l’operato di una amministrazione appaltante che aveva rimesso a soggetti estranei alla Commissione giudicatrice la verifica dell’anomalia delle offerte, e, in definitiva, la stessa aggiudicazione dell’appalto, con la conseguenza che l’attività svolta dai suddetti terzi estranei alla Commissione e facenti parte di un ufficio dell’amministrazione appaltante, veniva ritenuta viziare in modo irrimediabile l’intera procedura di gara.

Nel caso di specie, invece, non si trattava di delega di attività a soggetti estranei ma ad alcuni membri della Commissione e l’attività effettuata dagli stessi non riguardava la verifica delle giustificazioni delle offerte anomale (peraltro non riscontrate nel caso di specie), ma l’accertamento della rispondenza di alcuni elementi, scelti a campione fra tutte le offerte, ai parametri di cui all’art.2, comma 3° del D.P.C.M. 117/1999.

Il T.A.R. Lombardia peraltro ha richiamato un precedente giurisprudenziale della stessa sezione (T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997, n. 1236), che ha ritenuto illegittime le operazioni concorsuali poste in essere da una commissione di gara in composizione non integrale, nonostante i membri avessero, nelle sedute successive, approvato e fatto proprie tutte le operazioni svolte e le decisioni assunte nelle sedute nelle quali gli stessi mancavano, ma ha sottolineato il fatto che il suddetto orientamento non poteva essere correttamente riferibile al caso di specie, giacché nella diversa fattispecie esaminata con la precitata sentenza n. 1236/1997, si trattava di gara per un appalto-concorso, in cui erano presenti ampi profili di valutazione tecnico-discrezionale, anche in relazione alla previsione di un’offerta tecnica oltre a quella economica, per cui, in quel caso, assumeva rilevanza determinante e necessaria, ai fini della decisione della Commissione, la specifica professionalità di ognuno dei componenti del collegio, in quanto portatore di peculiari competenze e conoscenze tecniche e/o amministrative.

Sulla natura di collegio perfetto della Commissione di gara  e sulla delegabilità delle funzioni alla stessa attribuite v. da ult.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 11 novembre 2002 n. 6194

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 3 gennaio 2002 n. 5

Sulla pubblicità delle operazioni di gara v. da ult.

TAR LAZIO, SEZ. II TER – Sentenza 11 luglio 2002 n. 6264

1) del bando di gara e del c.s.a., con cui si indice il pubblico incanto n.16/2002 per l’affidamento triennale del servizio di pulizia nei locali della A.S.L. Città di Milano, in parte qua;

2) della delibera n.2357 del 20.12.2001, a firma del Direttore Generale, con cui si approva integralmente l’operato della Commissione di Gara, nonché dei verbali di gara n.6 del 11.3.2002, n.10 del 20.3.2002, n.15 del 8.4.2002, n.20 del 22.4.2002, n.21 del 24.4.2002 della Commissione stessa e dei verbali n.26 del 16.5.2002 e n.32 del 28.5.2002 del Servizio Logistico e della graduatoria finale e con cui si aggiudica al Gruppo Gorla s.p.a. l’appalto de quo;

2) di tutto il procedimento di gara relativo, con tutti i verbali, la graduatoria finale ed il provvedimento di aggiudicazione medesimi;

3) occorrendo, della proposta del Responsabile del Servizio Logistico e dei pareri del Direttore Amministrativo, del Direttore Sanitario e del Direttore Sociale, tutti di data e contenuto sconosciuti;

4) occorrendo, della comunicazione alla ricorrente, datata 5.7.2002 dell’esito della gara; di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;

5)CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IN DATA 15.11.2002:

a) della delibera n.1544, pubblicata il 5.11.2002, a firma del Direttore Generale, con la quale si approva il verbale di gara n.66 del 16.10.2002 e si confermano la delibera n.987 del 4.7.2002 e la aggiudicazione in favore del "Gruppo Gorla s.p.a.";

b)del verbale e del provvedimento di aggiudicazione medesimi, della graduatoria finale e di tutte le operazioni di gara relative;

c)occorrendo, della nota datata 8.10.2002, con la quale si comunica alla ricorrente la convocazione in seduta pubblica della commissione di gara e la successiva datata 7.11.2002, con cui si comunica l’esito della gara;

d) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi.

(omissis)

Con atto notificato in data 9.8.2002, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dalla A.S.L. "Città di Milano", per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, secondo il sistema di aggiudicazione al prezzo più basso, di cui all’art.23, comma 1, lett.a) del D. Lgs. 17.3.1995 n.157.

Precisava che il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 7.3.2002, cioè a soli cinquantadue (52) giorni dalla spedizione del bando all’Ufficio C.E.E. e che la gara veniva, infine, aggiudicata al "Gruppo Gorla s.p.a.".

Avverso gli atti epigrafati, la società ricorrente insorgeva con il presente ricorso, fondato sui seguenti motivi di diritto:

Ad avviso dell’esponente, il termine ultimo per la presentazione delle offerte del 7.3.2002, di appena 52 giorni da quello della spedizione presso l’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della C.E.E., avvenuto in data 14.1.2002, sarebbe inadeguato nonché in contrasto con l’art.9, comma 5°, del D. lg.vo n.157/1995, che, per il caso in cui si richieda un preventivo sopralluogo, impone un prolungamento del termine per la presentazione delle offerte.

Secondo la società ricorrente, la U.S.L., nominando i Commissari di Gara con la delibera n.2357/2001 -intervenuta alcuni mesi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato per il 7.3.2002- avrebbe violato la disposizione di cui all’art.21, comma 7°, della legge n.109/94, con conseguente illegittimità dell’intera procedura anche in via derivata.

Inoltre, poiché tutti i commissari, compreso il segretario, sarebbero dipendenti assegnati al Servizio Logistico della A.S.L. appaltante, nel caso di specie, sarebbe stato altresì violato il principio di "terzietà" della Commissione.

Secondo la parte ricorrente, nel caso di specie, la Commissione si sarebbe riunita in alcune occasioni ( es. nella seduta del 20.3.2002- verbale n.10; nella seduta del 22.4.2002 –verbale n.20; nella seduta del 24.4.2002 –verbale n.21) in sedute riservate, escludendo, così, i rappresentanti delle ditte e sottraendo le operazioni di gara al loro contraddittorio, con violazione dei principi di trasparenza e di pubblicità.

La parte ricorrente rilevava altresì che, in una certa fase del procedimento –di cui non vi sarebbe riscontro in seno ai verbali, ma che risulterebbe soltanto dalla delibera n.987/2002, a firma del Direttore Generale- la A.S.L., direttamente e segretamente, avrebbe provveduto ad individuare le offerte anomalmente basse rispetto alla media e, dopo aver chiesto le relative giustificazioni, le avrebbe, infine, ritenute valide e congrue, sempre "segretamente".

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, chiedendo, altresì in via subordinata, il risarcimento dei danni subiti, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 20.8.2002, si costituiva la A.S.L. intimata, la quale, con successiva memoria del 10.9.92, deduceva la tardività del primo motivo di ricorso poiché la lesione scaturente dalla asserita incongruità del termine per la presentazione delle offerte sarebbe sorta direttamente dal bando e, quindi, sarebbe dovuta essere sollevata nei termini decadenziali decorrenti dalla data di pubblicazione del bando.

Rilevava altresì che la ricorrente non avrebbe interesse a svolgere il predetto motivo di ricorso, giacchè la medesima aveva potuto, comunque, presentare un’offerta già ritenuta valida e che la posizione non favorevole conseguita in graduatoria non risulterebbe in alcun modo connessa con il termine assegnato dal bando, tenuto altresì conto la "Fulgor s.r.l.", al momento della gara, già svolgeva il servizio di pulizia presso i predetti locali della U.S.L., in attuazione di precedente contratto.

La A.S.L., dopo aver eccepito la tardività delle doglianze svolte in ordine alla composizione della Commissione di Gara, nel merito replicava che esse, comunque, atterrebbero alla diversa ipotesi di appalti di opere pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove, nel caso di specie, il criterio dell’aggiudicazione non comporterebbe valutazioni di natura tecnica.

La A.S.L. replicava alle doglianze svolte con il terzo profilo di gravame rilevando che il collegio si sarebbe riunito in seduta non pubblica soltanto allo scopo di richiedere alcuni chiarimenti in fasi meramente strumentali alla prosecuzione della gara e non già in relazione all’espletamento di attività, per le quali la legge prescrive la pubblicità della seduta.

Deduceva che il compito di effettuare le verifiche in ordine all’anomalia delle offerte recanti uno sconto superiore al quinto della media aritmetica delle offerte non competerebbe necessariamente alla commissione di gara, trattandosi di mera operazione aritmetica, e che la ditta aggiudicataria avrebbe interamente riportato i dati richiesti dal D.P.C.M. 117/99 già nell’originario modulo di presentazione dell’offerta, con la conseguenza che la decisione assunta nella seduta del 20.3.2002, di far ripresentare a tutte le concorrenti il suddetto modulo, non influirebbe sulla graduatoria, posto che l’unica società concorrente ad aver variato le indicazioni sul numero degli addetti nel suddetto modulo sarebbe quella collocata al 9° posto, con la conseguenza che la sua esclusione non potrebbe arrecare alcun concreto vantaggio alla ricorrente, collocata al 12° posto nella graduatoria.

Concludeva per la reiezione del ricorso, con consequenziale statuizione in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 11.9.2002, si costituiva il "Gruppo Gorla s.p.a." e, quanto al primo profilo di gravame, ne eccepiva la inammissibilità per tardività nonché la infondatezza nel merito; rilevava che anche il secondo motivo di ricorso sarebbe infondato per impossibilità di estendere le previsioni di cui all’art.21 della legge n.109/94 ai casi diversi dagli appalti di lavori e, in particolare, insisteva per la legittimità della nomina della dott.ssa Brocca, Responsabile del Procedimento, a componente della Commissione di Gara.

La controinteressata società replicava altresì che l’attività svolta soltanto da alcuni membri e non dal "plenum" della Commissione di Gara avrebbe carattere meramente istruttorio e non contenuto decisionale e, con riferimento alle contestazioni svolte sui verbali n.10 del 20.3.2002 e n.20 del 22.4.2002, rilevava che si sarebbe trattato della richiesta della presentazione di una nuova copia del modello 2 d’offerta integrato da semplici elementi di dettaglio senza che fosse consentito la formulazione di un nuovo prezzo, rispetto a quello indicato nel precedente modulo.

Concludeva per la reiezione del ricorso con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

Con memoria depositata in data 15.11.2002, la A.S.L. resistente insisteva nella legittimità del proprio operato, anche ai sensi dell’art.18 della l.r. n.14/97, che assegnerebbe all’amministrazione la competenza a compiere le verifiche in ordine alle giustificazioni sulle offerte proposte dai partecipanti alla gara.

Con atto notificato in data 15.11.2002, la ricorrente proponeva motivi aggiunti.

Premetteva che, a seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n.1873 del 2002 -con cui veniva accolta l’istanza della ricorrente, poiché i giudizi di cui ai verbali n.26 e n.32 del Servizio Logistico non erano stati fatti propri della c.a. nel suo insieme quale collegio perfetto-, la A.S.L. aveva conferito mandato al Dirigente del Servizio Logistico, nella sua qualità di Presidente, di riconvocare la Commissione di Gara in seduta pubblica per il giorno 16.10.2002 per sanare l’attività posta in essere personalmente dal Dirigente del Servizio Logistico e, con successiva delibera n.1544/2002, la A.S.L., infine, confermava la precedente delibera del Direttore Generale n.987/2002, dispositiva dell’aggiudicazione della gara di che trattasi al "Gruppo Gorla s.p.a.".

Avvero gli atti sopravvenuti, deduceva:

2)in subordine: eccesso di potere. Violazione degli artt.24 e 97 della Costituzione e dei sottesi principi di buon andamento ed efficacia della azione amministrativa. Violazione dei principi generali in materia d appalto e del giusto procedimento. Illegittimità derivata.

Insisteva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 27.11.2002, il "Gruppo Gorla s.p.a." contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente e concludeva per la reiezione dei motivi aggiunti, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Alla pubblica udienza del 28.11.2002, il ricorso passava in decisione.

1. Va preliminarmente affermato che sussiste l’interesse della parte ricorrente ex art.100 c.p.c. alla coltivazione del presente gravame, nonostante risulti che essa si sia collocata al 12° posto della graduatoria finale su 14 offerte rimaste in gara, come precisato dalla A.S.L. resistente, nella memoria depositata in data 10.9.2002.

E’ infatti sufficiente a radicare l’interesse alla presente azione giurisdizionale l'utilità strumentale della ricorrente a conseguire l'annullamento dell'atto impugnato e la rinnovazione della procedura, costituendo, di per sè, un vantaggio la possibilità, a seguito dell'annullamento giurisdizionale, di rimettere in discussione il rapporto, partecipando nuovamente alla gara.

2. Con il primo motivo di ricorso, la "Fulgor s.r.l." deduce violazione e falsa applicazione degli artt.8 e 9 del D. Lgs. 17.4.1995 n.157 e dei principi in materia di appalto. Eccesso di potere. Illegittimità derivata.

Ad avviso dell’esponente, il termine ultimo del 7.3.2002, per la presentazione delle offerte, di appena cinquantadue (52) giorni da quello della spedizione presso l’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali della C.E.E., avvenuto in data 14.1.2002, sarebbe stato posto in violazione dell’art.9, comma 5°, del D. lgvo. n.157/1995, che impone un prolungamento del suddetto termine dei cinquantadue (52) giorni, per il caso di preventivo sopralluogo, nella specie espressamente richiesto dal bando.

2.1. L'appalto per cui è causa ha ad oggetto il servizio di pulizia, e ricade, perciò, "ratione materiae", nell’ambito dell’applicazione, quanto ai termini delle procedure, sia del D.L. vo n.157 del 1995, sia della presupposta Direttiva Comunitaria, di cui detto D.Lg.vo costituisce recepimento (Direttiva 92/50/C.E.E.), essendo l’oggetto dell’appalto espressamente contemplato dall’Allegato 2 del suddetto D.lg.vo n.157/95.

L’art.9, comma 1°, stabilisce che "per i pubblici incanti non può essere fissato un termine di ricezione delle offerte inferiore a cinquantadue giorni dalla data di spedizione del bando di gara ai sensi dell'art.8, comma 4.".

L’art.9, comma 5°, stabilisce che "quando, in considerazione della mole dei capitolati d'oneri o dei documenti o informazioni complementari non possano essere rispettati i termini di cui ai commi 3 e 4, oppure quando le offerte possono essere fatte solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione in loco dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini di cui ai commi 1 e 2 debbono essere adeguatamente prolungati".

La precitata disposizione legislativa, contenuta nel D.L. vo n.157 del 1995, comporta che, in ossequio ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, la stazione appaltante debba fissare, nelle gare di appalto, termini congrui e adeguati all'oggetto del contratto, al fine di consentire alle ditte offerenti la possibilità di formulare la propria offerta.

Se tale è indubbiamente la "ratio legis", intesa a stabilire il prolungamento del termine per il caso di sopralluogo, ne deriva l'immediatezza della lesione dell'interesse legittimo della ditta concorrente e, quindi, l’attualità dell’interesse al ricorso giurisdizionale già al momento della pubblicazione del bando, anche in relazione all’esigenza dell'impresa stessa a non partecipare a gare governate da regole illegittime e tali, peraltro, da rendere instabile l'aggiudicazione ed aperta ad ogni tipo di impugnazione e d'annullamento.

In sintesi, la violazione del principio di congruità del termine per la presentazione delle offerte non si attualizza con l'aggiudicazione, ma risulta direttamente discendente della previsione contenuta nella relativa clausola del bando, la quale va, quindi, immediatamente impugnata.

Pertanto, la presente censura si appalesa irricevibile per tardività.

2.2. Sotto altro profilo, giova considerare che la parte ricorrente ha, comunque, potuto presentare validamente la propria offerta nel termine fissato dal bando e, soprattutto, che essa non ha allegato dati di fatto in maniera circostanziata e specifica, atti a dimostrare o ad evidenziare l’eventuale pregiudizio che, in concreto, l’eccessiva brevità del termine le abbia potuto cagionare, impedendole di formulare un'offerta appropriata.

Di un eventuale pregiudizio concreto non solo non vi è dimostrazione né allegazione, ma vi sono al contrario chiari indizi della insussistenza, atteso che la società ricorrente era la precedente affidataria del servizio di pulizia di che trattasi, e, dunque, l'impresa, tra quelle concorrenti, era nelle condizioni migliori per poter formulare una offerta rispondente alle esigenze della stazione appaltante, come dedotto ex adverso.

3. Con il secondo profilo di gravame, la ricorrente deduce: violazione del principio del giusto procedimento e generali in materia di appalto, di trasparenza ed imparzialità, portati dall’art.21, commi 5 e 7 della legge 11.2.1994 n.109. Eccesso di potere ed illogicità manifesta. Illegittimità derivata.

Secondo l’esponente, la U.S.L., violando il comma 7° dell’art.21 della legge n.109/94, avrebbe nominato i commissari con delibera n.2357/2001 alcuni mesi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato per il 7.3.2002, con conseguente illegittimità dell’intera procedura anche in via derivata.

Inoltre, i commissari sarebbero tutti dipendenti della A.U.S.L., addetti al Servizio Logistico, compreso il segretario, e, particolarmente, la dott.ssa Brocca rivestirebbe altresì, contestualmente, il ruolo di Responsabile del Procedimento, in violazione del principio di "terzietà" della commissione.

3.1. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di tardività della presente censura, svolta dalle parti resistenti, in quanto, secondo un consolidato principio giurisprudenziale (ex multis: Consiglio Stato sez. V, 18 gennaio 1996, n.61), l'onere d'immediata impugnazione di un bando di gara per un appalto pubblico, da parte delle imprese partecipanti, si pone soltanto per le clausole immediatamente lesive, quali, per esempio, quelle che comportino l'immediata esclusione dell'aspirante dalla partecipazione, mentre per le altre clausole, ivi compresa quella che ponga un'illegittima composizione della commissione giudicatrice, l’incidenza lesiva sorge soltanto a conclusione della gara stessa e per le imprese che non sono risultate vincitrici, all'evidente scopo -connaturato con le esigenze del diritto alla difesa e dell'efficienza dell'agire amministrativo- di evitare la contestazione necessariamente preventiva di tutte le clausole reputate illegittime.

3.2. Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti di servizi non trova applicazione la legge 11 febbraio 1994 n.109 - Legge quadro in materia di lavori pubblici-, che, con l’art.21, comma 7°, disciplina la nomina dei commissari e della Commissione Giudicatrice nelle gare.

La materia degli appalti di pubblici servizi è, infatti, contenuta nel D.Lg.vo 17 marzo 1995 n.157, recante il recepimento della Direttiva del Consiglio C.E.E. 18 giugno 1992 n.50, in materia di appalti pubblici di servizi anche finanziari, il quale nulla prescrive, per la procedura ristretta di aggiudicazione, in ordine alla nomina di una commissione giudicatrice.

In caso di appalto di servizi e di forniture, invece, trovano applicazione le norme generali di contabilità di Stato dettate dal R.D. 18 novembre 1923 n.2440 e dal relativo regolamento di esecuzione, le quali rimettono alla mera discrezionalità dell'Amministrazione la facoltà di avvalersi o meno del parere di una Commissione all'uopo nominata, senza stabilire né modalità né tempi della nomina e della costituzione ( conf.: Cons. Stato, VI Sez., 3 dicembre 1998 n.1648).

Invero, l’ambito oggettivo della normativa introdotta con la legge 11 febbraio 1994 n.109 è specificamente fissato con esclusivo riguardo ai lavori pubblici, definiti espressamente nell'art.2, comma 1°.

In forza dell'anzidetta delimitazione del campo di operatività della precitata legge, nessun principio di carattere generale è dato desumere dalla disciplina contenuta nell'art.21 della suddetta legge n.109/1994, che è certamente più recente ed organica del R.D. n.2440 del 1923, ma incontra il limite derivante dall'oggetto del testo normativo nel quale l'articolo si trova inserito.

La stessa formulazione letterale della disposizione contenuta nel precitato art.21 non lascia spazi per intendere che la norma riguardante la nomina e la costituzione della Commissione Giudicatrice ipotizzata in quel contesto possa assurgere a principio di carattere generale, applicabile anche agli appalti di servizi e/o di pubbliche forniture.

L’estraneità della precitata normativa all’oggetto dell’appalto dei servizi risulta obiettivamente confermata dallo stesso art.21, comma 5°, della suddetta legge n.109/1994, il quale richiede che i commissari siano cinque «esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori», che «i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura», e, infine, che essi «non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi».

Anche il successivo comma 6° del medesimo art.21 della precitata legge n.109/1994, che fissa i criteri e le modalità della scelta dei commissari -individuandone i requisiti essenziali- contribuisce a determinare un contesto normativo omogeneo e specifico della materia dei lavori pubblici che non lascia spazio alcuno alla possibilità di enucleare principi di carattere generale dalla sola disposizione contenuta nel comma 7°, il quale prescrive che «la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte».

Al contrario, la specificità della legge in questione non lascia presupporre l'estensibilità a materia diversa da quella dei lavori pubblici e tantomeno l’abrogazione delle disposizioni contenute nell'art.4 del R.D. 18 novembre 1923 n.2440, la cui sopravvivenza, al contrario, riuslta anche dal richiamo contenuto nell'art.16, comma 5°, del D.Lg.vo n.358 del 1992 (insieme all'art.40 del relativo regolamento di esecuzione), inerente la disciplina di adeguamento alla moderna normativa comunitaria, in materia di aggiudicazione delle forniture.

Del resto, gli argomenti in ordine alle maggiori garanzie offerte dalla nomina della Commissione in un momento successivo alla presentazione delle offerte appaiono facilmente ribaltabili, ove la disposizione del comma 7 si consideri avulsa da tutti gli ulteriori accorgimenti contenuti nei commi 5 e 6 dell'art.21 citato.

Non rinvenendosi, quindi, per gli appalti di pubblici servizi, una regola analoga a quella eccezionale, stabilita per gli appalti concorsi di opere pubbliche ed essendo applicabili, per essi, le norme generali di contabilità di Stato del 1923 ed il relativo regolamento di cui al R.D. n.827 del 1924, ne deriva che, nel caso di specie, la stazione appaltante non era vincolata alla nomina ed alla costituzione della Commissione di Gara in un momento successivo alla presentazione delle offerte (come previsto dal comma 7 dell’art.21 della legge n.109/1994) e che, pertanto, essa ha operato del tutto correttamente, nominando un’apposita commissione anche prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura.

Per le medesime ragioni, devesi ritenere del tutto insindacabile il comportamento tenuto dalla A.S.L. resistente, che ha nominato quali membri della Commissione di gara propri dipendenti, aventi esperienza tecnica nel settore, considerato altresì che la modalità di aggiudicazione ed il tipo di gara non presuppongono un ampio margine di discrezionalità in capo alla Commissione Giudicatrice, come avviene, ad esempio, in caso di appalto-concorso e/o con il sistema dell’offerta più vantaggiosa.

Pertanto, anche questo motivo di doglianza non si appalesa fondato.

4. Con il terzo profilo di gravame, la società ricorrente deduce: violazione dell’art.4, lettera a) del bando di gara, dell’art.22 del c.s.a. e degli artt.14 e 18 della L.R. 19.5.1997 n.14. Violazione dei principi generali di trasparenza e di pubblicità. Eccesso di potere. Illegittimità derivata.

Ad avviso dell’esponente, nel caso di specie, la Commissione si sarebbe riunita in alcune occasioni, (es. nella seduta del 20.3.2002, corrispondente al verbale n.10; nella seduta del 22.4.2002, corrispondente al verbale n.20; nella seduta del 24.4.2002, corrispondente al verbale n.21) in modo riservato, cioè escludendo i rappresentanti delle ditte e sottraendo, così, le operazioni di gara al principio del contraddittorio, con violazione dei principi di trasparenza e pubblicità.

Inoltre, in una certa fase del procedimento –di cui non si ha riscontro in seno ai verbali, ma della cui esistenza è dato desumere dalla delibera n.987/2002, a firma del Direttore Generale- la A.S.L., direttamente e segretamente, avrebbe provveduto ad individuare le offerte anomalmente basse rispetto alla media ed avrebbe così provveduto a richiedere le giustificazioni, che, sempre "segretamente", avrebbe infine ritenuto valide e congrue.

Invero, parte ricorrente intende riferirsi alla pag.3 della delibera n.987 del 4.6.2002, in cui, dopo che sono state sinteticamente indicate le varie fasi del procedimento, vengono enunciate le ragioni per le quali alcune giustificazioni relative a determinate offerte vengono ritenute ragionevoli ed altre non convincenti.

4.1. In particolare, risulta che la Commissione:

1)nella seduta del 20.3.2002, corrispondente al verbale n.10, ha richiesto delle informazioni a tutte le concorrenti, in riferimento al numero degli addetti impiegati nell’appalto e, quindi, ha trasmesso copia del verbale alle ditte interessate, con raccomandata e telegramma, come indicato anche nelle premesse della successiva seduta pubblica;

2) nella seduta del 22.3.2002, corrispondente al verbale n.20, la Commissione ha esaminato la documentazione, prodotta a seguito della superiore richiesta di chiarimenti, da parte delle seguenti ditte:

a)"Consorzio I.G.S. Impresa General Service", cui erano stati posti quesiti inerenti "la natura giuridica del consorzio e se dotato di capacità produttiva autonoma";

b)"Consorzio Miles", cui era stato chiesto "di produrre gli allegati gamma e delta, al punto 8 del modulo 1, cioè l’elenco dei principali servizi prestati nel triennio 1998-1999-2000 e i certificati attestanti la presentazione dei servizi, riferiti sia al Consorzio, sia alla consorziata proposta per l’affidamento";

c)"Palmar" Capogruppo in ATI con S. Matteo 85 Scarl, cui era stato chiesto di produrre la "delibera Assembleare e copia della busta paga, al punto 9 del Modulo 1".

Nella medesima seduta, la Commissione ha riscontrato positivamente la chiesta documentazione e, pertanto, ha sciolto positivamente la riserva formulata nel verbale n.15, ammettendo così tutte le suddette "alla fase successiva procedimentale di ricognizione delle offerte economiche";

3) nella seduta del 24.4.2002, corrispondente al verbale n.21, il Presidente ha proceduto "all’apertura singolarmente delle buste contrassegnate dalla lettera "B" contenenti l’offerta economica e contestualmente del plico integrativo" e, infine, ha proceduto alla "ricognizione delle offerte economiche", senza, però, provvedere all’aggiudicazione. Dal medesimo verbale, risulta che la Commissione ha tenuto la propria seduta pubblicamente, alla presenza dei rappresentanti delle ditte, fra cui quello della "Fulgor s.r.l.", il quale, appunto, ha chiesto "gli atti di gara" ed ha altresì formulato alcune osservazioni.

Pertanto, nel caso di specie, risulta in modo incontrovertibile che le sedute non pubbliche sono state soltanto quelle corrispondente ai verbali n.10 e 20, nelle quali si è provveduto a chiedere ed esaminare documentazione, inerente dati dell’impresa e non attinente all’offerta, ad alcune ditte, di cui nessuna è, successivamente, risultata aggiudicataria.

Tale "modus procedendi" della Commissione non appare censurabile in quanto non si appalesa in contrasto con il disposto di cui all’art.14, commi 1° e 2° della legge regionale n.14 del 1997, il quale prescrive che debbano avvenire in seduta pubblica soltanto gli atti fondamentali della procedura di gara in cui si incentrano le esigenze di pubblico interesse e del rispetto della "par condicio" dei candidati, quali la verifica della integrità e chiusura dei plichi contenenti le offerte pervenute, la verifica della regolarità dei documenti presentati, le eventuali esclusioni dei concorrenti, l’esame delle offerte ammesse e, infine, la proclamazione dell’aggiudicatario.

4.2. Parte ricorrente lamenta altresì che -come emergerebbe dai verbali nn.26 e 32- la Commissione, nella seduta del 24.4.2002, corrispondente al verbale n.21, subito dopo aver effettuato la ricognizione delle offerte economiche, avrebbe rimandato al Servizio Logistico della A.S.L. l’esame relativo all’ammissibilità ed alla congruità delle offerte e la richiesta di integrazione e di chiarimenti alle ditte concorrenti e rileva altresì che il Responsabile del Servizio avrebbe, a sua volta, delegato le stesse operazioni alla dott.ssa Brocca ed al dott. G. Cialone, i quali avrebbero esaminato le giustificazioni relativamente all’offerta, come documentato alla precitata pag.3 della delibera n.987 del 4.6.2002.

Giova precisare che tale ultima questione è stata l’unica ritenuta fondata da questa Sezione con ordinanza cautelare n.1873/02, poiché l’attività documentata nei verbali 26 e 32 del Servizio Logistico -posta in essere da alcuni membri della Commissione di Gara su delega del Dirigente del servizio medesimo al contempo Presidente della medesima Commissione- non era stata fatta propria dalla Commissione di Gara, nel suo "plenum".

La A.S.L., pertanto, al fine di sanare la superiore illegittimità, ha conferito mandato al Dirigente del Servizio Logistico -nella sua contestuale qualità di Presidente del seggio di gara- di riconvocare la Commissione in seduta pubblica e quest’ultima, nella seduta del giorno 16.10.2002, corrispondente al verbale n.66, recepiva nel suo "plenum" l’attività svolta soltanto da alcuni suoi membri.

Infine, con successiva delibera n.1544/2002, il Direttore Generale della A.S.L. approvava tale operato, nella sostanza confermando l’aggiudicazione al "Gruppo Gorla s.p.a.", già disposta con la precedente n.987/2002.

Avverso tali nuovo atti, la ricorrente proponeva i seguenti motivi aggiunti:

1)eccesso di potere, travisamento ed illogicità manifesta. Violazione degli artt.24 e 97 della Costituzione e dei sottesi principi di buon andamento, efficacia e certezza della azione amministrativa. Violazione dei principi generali in materia di appalto, del giusto procedimento, del principio di continuità e di contestualità e della "par condicio". Illegittimità derivata;

2) in subordine: eccesso di potere. Violazione degli artt.24 e 97 della Costituzione e dei sottesi principi di buon andamento ed efficacia della azione amministrativa. Violazione dei principi generali in materia d appalto e del giusto procedimento. Illegittimità derivata.

Possono essere esaminati, quindi, congiuntamente il terzo motivo del ricorso principale ed i motivi aggiunti, giacchè la questione fondamentale, su cui si incentra lo specifico interesse di parte ricorrente, in relazione al suddetto motivo ed alla nuova impugnativa proposta con i motivi aggiunti, è la valutazione in ordine alla sanabilità o meno, da parte della Commissione di Gara nel suo "plenum", della attività svolta da alcuni soltanto dei suoi membri.

4.3. Com’è noto, secondo un principio di carattere generale, la Commissione Giudicatrice di Gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il "plenum", e non con la semplice maggioranza, dei suoi componenti (ex multis: Cons. Stato, V Sez., 13 marzo 1981 n.83; Cons. Stato, VI Sez., 15 novembre 1982 n.566).

In base al "principio di collegialità", le operazioni delle Commissioni di Gara di appalto devono essere svolte dal "plenum" e non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni allorquando si tratta dell’espletamento di attività propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, mentre può essere consentita la deroga al principio di collegialità per le attività preparatorie, istruttorie, strumentali o vincolate (conf.: Cons. Stato, Sez. V°, 24 aprile 1989 n. 220; Cons. Stato, Sez. V°, 23 febbraio 1985 n.109), purché ciò avvenga su autorizzazione dell'intero collegio e senza sottrarre al "plenum" alcuna competenza al riguardo, che deve avere la concreta possibilità di poter poi ripetere integralmente la relativa operazione, con disponibilità di tutta la documentazione necessaria (Cons. di Stato, Sez. VI°, 13 aprile 1991 n. 182 e Cons. di Stato, Sez.V°, 24 novembre 1992, n.1392).

In sostanza, in base ai suesposti principi, devono rimanere riservate alle deliberazioni del collegio, nel suo "plenum", tutte le attività implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale aventi natura decisionale, rispetto alle quali può ragionevolmente configurarsi la necessità che tutti i componenti offrano il loro contributo al fine di una corretta formazione della volontà collegiale, mentre la suddetta esigenza del "plenum" non ricorre, invece, allorché debba svolgersi un'attività meramente istruttoria o preparatoria, un'attività strumentale vincolata o, comunque, un’attività non caratterizzata da margini di discrezionalità.

Nel caso di specie, risulta che:

1)nella seduta del 16.5.2002, corrispondente al verbale n.26, i funzionari del Servizio Logistico hanno provveduto ad effettuare dei controlli a campione con particolare riferimento al foglio competenze stipendiali degli addetti al servizio pulizia inquadrati al 2° livello, inerente la corrispondenza tra le voci esposte "paga base", "contingenza", "EDR", "Incremento automatico", Accordo Integrativo" rispetto a quelle riportate nella tabella del Ministero del Lavoro riferita alla Provincia di Milano - giugno 2001, chiedendo giustificazioni ad alcune ditte, ove ritenuto necessario;

2)nella seduta del 28.5.2002, corrispondente al verbale n.32, i medesimi funzionari del Servizio Logistico hanno esaminato le risposte fornite dalle ditte interessate, hanno accertato la compatibilità o meno dei dati emersi da tutte le offerte con i parametri di cui al D.P.C.M. n.117/1999 ed in alcuni casi hanno formulato delle osservazioni.

L’attività suddetta, ancorché riferita ad alcuni elementi delle offerte, si appalesa indubbiamente di natura tecnico-accertativa e non caratterizzata da margini di discrezionalità, consistendo nella verifica della rispondenza di dati oggettivi a dei parametri normativi esterni predeterminati dal D.P.C.M. n.117/1999.

Ciò posto, non appare censurabile la disposta riconvocazione della commissione di gara per la rinnovazione di operazioni gia' svolte ma inficiate dall'assenza di alcuni membri della stessa, anche se cio' è avvenuto sulla base della gia' conseguita conoscenza integrale delle offerte (conf: T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997, n. 1236).

L’avvenuta presa di conoscenza, da parte della Commissione nel suo "plenum", dei suddetti dati ha determinato la sanatoria di una mera irregolarità, posto che, dall’attività "de qua", non potevano derivare violazioni al principio della "par condicio" tra i candidati, ovvero pregiudizi all'interesse dell'amministrazione procedente.

Infatti, la mancata incidenza, nemmeno indiretta, sugli interessi primari, quali in precedenza indicati - la cui sola pregiudicazione può giustificare la deroga al principio generale che normalmente tende alla conservazione degli atti ed attività giuridiche compiute- consentono di ritenere che le suddette irregolarità non hanno invalidato il procedimento di gara.

Ed invero, la circostanza secondo cui alcune verifiche tecniche, non aventi natura discrezionale, sono state effettuate preliminarmente dai singoli componenti della Commissione di gara e solo in secondo momento sono state sottoposte alla valutazione collegiale, non appare di gravità tale da invalidare tutti gli atti di gara susseguenti e da determinarne la rinnovazione, soprattutto se si considera che, dagli atti di causa, non è emerso che si sarebbe potuto verificare un esito diverso della gara se dette attività fossero state svolte alla presenza di tutti i commissari, in modo che ciascuno di essi avesse potuto porre personalmente le domande di chiarimento o valutare autonomamente le risposte fornite dai convocati.

Quanto all’autorevole precedente giurisprudenziale, invocato da parte ricorrente (Consiglio di Stato, Sez. V°, 13/05/2002, n.2579), osserva il Collegio che esso non si attaglia al caso di specie, giacchè, nella fattispecie ivi esaminata, era stata rimessa a soggetti estranei alla Commissione giudicatrice la verifica dell’anomalia delle offerte, e, in definitiva, la stessa aggiudicazione dell’appalto, con la conseguenza che l’attività svolta dai suddetti terzi estranei alla Commissione e facenti parte di un ufficio dell’amministrazione appaltante, veniva ritenuta viziare in modo irrimediabile l’intera procedura di gara.

Nel caso di specie, invece, non si è trattato di delega di attività a soggetti estranei ma ad alcuni membri della Commissione e l’attività effettuata dagli stessi non riguardava la verifica delle giustificazioni delle offerte anomale (peraltro non riscontrate nel caso di specie), ma l’accertamento della rispondenza di alcuni elementi, scelti a campione fra tutte le offerte, ai parametri di cui all’art.2, comma 3° del D.P.C.M. 117/1999, richiamato dall’art.21 del C.S.A., consistenti nelle voci "paga base", "contingenza", "EDR", "Incremento automatico", Accordo Integrativo" delle competenze stipendiali degli addetti al servizio pulizia inquadrati al 2° livello.

L’aggiudicazione della gara è stata deliberata con atto n.987/2003, a firma del Direttore Generale della A.S.L., sulla base del criterio individuato dell’offerta contenente il massimo ribasso.

Il Collegio non ignora altresì un autorevole precedente giurisprudenziale di questa stessa Sezione (T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997, n. 1236), che ha ritenuto illegittime le operazioni concorsuali poste in essere da una commissione di gara in composizione non integrale, nonostante i membri avessero, nelle sedute successive, approvato e fatto proprie tutte le operazioni svolte e le decisioni assunte nelle sedute nelle quali gli stessi mancavano, ma ritiene che il suddetto orientamento non possa essere correttamente riferibile al caso di specie, giacchè nella diversa fattispecie esaminata con la precitata sentenza n.1236/1997, si trattava di gara per un appalto-concorso, in cui erano presenti ampi profili di valutazione tecnico-discrezionale, anche in relazione alla previsione di un’offerta tecnica oltre a quella economica, per cui, in quel caso, assumeva rilevanza determinante e necessaria, ai fini della decisione della Commissione, la specifica professionalità di ognuno dei componenti del collegio, in quanto portatore di peculiari competenze e conoscenze tecniche e/o amministrative.

Pertanto, anche i motivi aggiunti si appalesano infondati.

In conclusione, il ricorso si appalesa INFONDATO e va RIGETTATO e, conseguentemente, va rigettata la domanda risarcitoria, svolta in via subordinata dalla parte ricorrente.

Sussistono giustificati motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell'art.92, I° comma, c.p.c..

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia- Milano, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.

Dispone l'integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 28.10.2002, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. Italo Riggio - Presidente

dott.ssa Concetta Anastasi -Consigliere Rel. Est.

dott. Raffaello Sestini -I° Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE