TAR MOLISE - Sentenza 11 febbraio 2003 n. 188 - Pres. Piscitello, Est. Ciliberti - D.S.A. Distribuzione Sistemi Avanzati s.r.l. (Avv.ti Di Pardo) c. Università degli Studi del Molise (Avv.Stato) - (accoglie e condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento del danno).

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(1) Sulla produzione di certificati di qualità ISO 9000, in una gara di appalto, v. anche T.A.R. Lombardia, Brescia, Sentenza 23 aprile 2002, n. 787, in questa Rivista n. 5-2002.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2002, n. 2458; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 23 dicembre 1991, n. 5049; T.A.R. Veneto, Sez. I, 27 aprile 2002, n. 1605.

Con bando del 6.6.2002, l’Università degli Studi del Molise indiceva una gara con la procedura del pubblico incanto, ai sensi del d.P.R. n. 573 del 1994 e, per quanto applicabile, del D.Lgs. n. 358 del 1992 (art. 19 co. I lett. b: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), per la fornitura e installazione di attrezzature informatiche presso l’aula multimediale e per vari uffici amministrativi dell’Ateneo, suddividendola in due lotti (lotto n. 1: euro 81290,00; lotto n. 2: euro 16850,00; Lotto n. 3: euro 16059,00). Partecipavano numerose ditte, tra le quali quella ricorrente. Il primo lotto veniva aggiudicato alla ditta Afa System s.r.l., controinteressata. Insorge la ricorrente, deducendo i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione e falsa applicazione del D.lgs. n. 358 del 1992, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Costituzione, violazione e falsa applicazione del capitolato speciale, violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità nei presupposti, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, sviamento: la ricorrente censura la non validità della certificazione di qualità ISO 9001 presentata dalla ditta controinteressata (certificazione scaduta il 1°.2.1998 e rilasciata da un istituto non autorizzato a certificare i prodotti IBM). Conclude con una richiesta di risarcimento dei danni, atteso che l’Amministrazione procedente non ha provveduto alla sospensione della fornitura.

Si costituisce l’Amministrazione, deducendo l’infondatezza del ricorso, atteso che il bando di gara non richiedeva una certificazione di qualità con scadenza ancora in corso e, comunque, detta certificazione irregolare riguarderebbe solo una piccola parte della fornitura. Conclude per la reiezione.

All’udienza del 22 gennaio 2003, la causa viene introitata per la decisione.

I – Il ricorso è fondato.

II – La certificazione di qualità è una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente, che sia a ciò autorizzato (cosiddetto organismo di certificazione), fornisce attestazione scritta che un prodotto, processo produttivo o servizio, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso una adeguata attività di sorveglianza (cosiddetta auditing di impresa). Per i sistemi di gestione, fino al dicembre 2003, la normativa europea di riferimento (cosiddetta UNI EN ISO 9001) si deve applicare ad ogni modello di assicurazione della qualità nella progettazione, sviluppo, fabbricazione, installazione e assistenza (T.A.R. Catania I, 21.2.2002 n. 332). La garanzia della validità nel tempo della qualità certificata dipende ovviamente dalla validità della certificazione, a sua volta subordinata alla vigenza temporale di essa. La scadenza della certificazione, infatti, indica che l’organismo di certificazione non può garantire oltre un certo limite temporale la conformità ai requisiti qualitativi di un certo prodotto, processo o servizio, senza sottoporlo a nuova verificazione. Per tale ragione un certificato di qualità scaduto è da considerarsi tamquam non esset, atteso che esso non può assolvere alla funzione di garanzia, per la quale è previsto, oltre il termine di validità indicato nell’attestazione scritta.

L’Amministrazione appaltante che voglia avvalersi di prodotti o servizi certificati ha una duplice possibilità: o di attribuire rilievo al requisito qualitativo del possesso della certificazione di qualità, ai soli fini dell’attribuzione di un ulteriore punteggio, ovvero di prescriverlo ai fini della ammissione alla gara (cfr.: Cons. Stato V, 18.10.2001 n. 5517).

Nella gara de qua, l’Amministrazione ha previsto nel bando (precisamente, nelle indicazioni relative alla busta B punto 4) la produzione di apposita certificazione di qualità dei prodotti, a pena di esclusione. Nondimeno, essa ha ritenuto di aggiudicare alla ditta controinteressata una fornitura, comprensiva dei servizi di installazione di prodotti informatici, nonostante che la certificazione di qualità presentata dalla ditta medesima fosse scaduta sin dal 1°.2.1998. A nulla rileva la circostanza che, nel caso di specie, la certificazione scaduta riguardasse solo una piccola parte della fornitura.

E’, dunque, illegittimo il comportamento con il quale l’Amministrazione ammetta a una gara d’appalto una ditta concorrente che difetti di una delle condizioni prescritte dal bando (cfr.: T.A.R. Lombardia sez. Brescia, 23.4.2002 n. 787). L’Amministrazione è, senz’altro, incorsa in una palese violazione della lex specialis, atteso che ha considerato come valida una certificazione che non lo era, tenendo in gara una ditta che, invece, non avendo completamente assolto ad un preciso onere di produzione richiesto dal bando, avrebbe dovuto essere esclusa.

Ciò è sufficiente ad inficiare la gara, rendendo illegittima la aggiudicazione di essa, di guisa che i provvedimenti impugnati devono essere annullati.

Inammissibili sono le eccezioni, contenute nella memoria della difesa erariale, relative alla rilevabilità postuma di irregolarità nella posizione della ricorrente - con riguardo alla presunta produzione di una certificazione di qualità inadeguata - atteso che dette censure – che riguardano il provvedimento di ammissione della ricorrente alla gara e sono intese a individuare una carenza di interesse che delegittimi l’azione della ricorrente – determinano un indebito ampliamento del thema decidendum ed esulano, pertanto, dalle possibilità di difesa offerte alla posizione giuridica legittimante la resistenza in giudizio dell’Amministrazione intimata. Invero, quest’ultima, che non ha escluso dalla gara la ditta ricorrente ed anzi ha stabilito che si classificasse seconda, non ha margini per dedurre censure di vizi del provvedimento di ammissione della ricorrente da essa stessa adottato, sia perché detto provvedimento non risulta impugnato e non è oggetto quindi di accertamento, né diretto né incidentale (cfr.: Cons. Stato V, 13.2.1998 n. 168; idem 23.11.1996 n. 1419), sia perché, nel giudizio amministrativo, l’accertamento incidentale dei vizi di un atto implicanti il suo annullamento deve essere proposto non con una mera eccezione, bensì con un ricorso incidentale (cfr.: Cons. Stato V 11.6.1999 n. 440), sia perché detto accertamento incidentale può essere invocato solo dalla parte nel cui interesse è imposto il rispetto delle regole legali, non già dalla parte che dette regole è tenuta a rispettare (cfr.: C.G.A. Sicilia 30.6.1995 n. 249; T.A.R. Marche 8.3.1991 n. 85).

III – La domanda di risarcimento dei danni è fondata, atteso che l’Amministrazione ha proceduto ad acquisire la fornitura, nonostante le diffide della ditta ricorrente e ben sapendo che, in una caso pressoché identico, oggetto del ricorso innanzi a questo T.A.R. n. 325 del 2002, il Consiglio di Stato, in secondo grado, si era già pronunciato con accoglimento dell’istanza cautelare e sospensione degli atti di aggiudicazione della gara.

Il danno risarcibile è quantificabile in via equitativa in relazione alla perdita di chance, atteso che la ditta ricorrente, che si era classificata seconda nella gara, vede ormai preclusa la possibilità di vedersela aggiudicare. Il criterio all’uopo individuabile e quello della corresponsione del 10 per cento dell’offerta economica risultata oggetto di aggiudicazione, inteso come utile presunto - secondo quanto previsto dall’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F - criterio individuato dalla più recente giurisprudenza amministrativa come parametro del lucro cessante dell’appaltatore nell’ipotesi di responsabilità risarcitoria derivante da illegittima aggiudicazione di una gara di appalto (cfr.: Cons. Stato VI 8.5.2002 n. 2485; T.A.R Lombardia III Milano 23.12.1999 n. 5049; T.A.R. Veneto I 27.4.2002 n. 1605).

L’esecuzione della condanna al risarcimento del danno (modalità, tempi, possibilità di transazione, eccetera) è rimessa all’accordo delle parti, ai sensi dell’art. 35 comma secondo del D.Lgs. n. 80 del 1998.

IV – In conclusione, il ricorso appare in toto meritevole di accoglimento. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati in via principale e condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento del danno, con i criteri di cui alla motivazione.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2003, dal Collegio così composto:

Dott. Calogero Piscitello Presidente

Dott. Antonio Pasca Consigliere

Dott. Orazio Ciliberti Primo Referendario estensore

IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

IL SEGRETARIO

Depositata in segreteria in data 11 febbraio 2003.