n. 2-2002 - © copyright.

TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. II – Sentenza 11 febbraio 2002 n. 425 - Pres.  Adamo, Est. Monteleone -  Anzalone Luigi e C. s.r.l. (Avv. M. Lupo) c. Comune di Chiusa Sclafani (n.c.) e Impresa Iacopelli Costruzioni s.p.a. (Avv.ti  B. A.Timineri) - (accoglie).

1. Giustizia amministrativa - Controinteressato o no - In materia di gare d’appalto - Notifica alla impresa dichiarata aggiudicataria - Sufficienza.

2. Contratti della P.A. - Offerta - Contenente cancellature o correzioni - In mancanza di apposita conferma attraverso una sigla - Va esclusa.

3. Contratti della P.A. - Gara - Cauzione provvisoria - Prestata mediante polizza fideiussoria - Rilasciata da società non iscritta nell’elenco di cui all'art. 107 del T.U. n. 385/1993 - Esclusione - Va disposta.

4. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Notifica - Irritualità - Sanatoria a seguito della costituzione della parte intimata - Si produce.

1. In materia di gare d'appalto la veste di controinteressato, destinatario delle notifica del ricorso, va riconosciuta soltanto in capo al soggetto che, essendo risultato aggiudicatario, ricavi dal provvedimento gravato un beneficio diretto, immediato ed attuale e, per l'effetto, sia interessato alla relativa conservazione a fronte dell'altrui impugnazione (1).

2. Va esclusa dalla gara una offerta nella quale non siano state espressamente confermate e sottoscritte le cancellature o le correzioni apportate in alcuni dei prezzi indicati nei relativi elenchi (2).

3. Ai sensi dell'art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall'art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, va esclusa dalla gara una impresa che abbia avere prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria rilasciata da una società di intermediazione finanziaria che non risulti iscritta nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del T.U. n. 385/1993 (3).

4. La irritualità della notifica del ricorso è da ritenere, comunque, sanata nel caso di avvenuta costituzione in giudizio del soggetto intimato, ai sensi dell'art. 156 c.p.c., norma questa che è applicabile anche nel giudizio amministrativo, avendo in tal modo l'atto comunque raggiunto il suo scopo (4).

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 (1) Cfr. fra le tante, Cons. Stato, sez.V, 21 ottobre 1992, n. 1026; sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2113; T.A.R. Sicilia - Catania Sez. I - 1 settembre 1994, n. 1947.

(2) Cfr. in tal senso, C.G.A. 26 febbraio 2001, n. 95.

Nella specie peraltro il bando di gara prescriveva che "il modulo offerta, compilato in modo chiaro e leggibile, non potrà presentare correzioni, a pena di esclusione, che non siano dallo stesso offerente espressamente confermate".

Nella specie invece l'offerta presentata in sede di gara  non conteneva alcuna sigla, per cui ne andava disposta l'esclusione.

(3) V. per tutte Cons. Stato, Sez. V, sent. 31 gennaio 2001 n. 355, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-355.htm, secondo cui non è valida la cauzione mediante fideiussione prestata da intermediario finanziario; v. anche C.G.A. 13 ottobre 1999 n. 451, 15 maggio 2001; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 3 ottobre 2000, n. 1783; Sez. II, 9 maggio 2000, n. n. 734.

Ha aggiunto il TAR Sicilia che non poteva in ogni caso invocarsi nella specie la novella legislativa, contenuta nel 50° comma dell’art. 145 della legge n. 388 del 2000 (legge finanziaria 2001), che, integrando il primo comma dell’art. 30 della legge n. 109/1994, dispone che la polizza fideiussoria può essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.L.vo n. 385/93, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzate dal competente Ministero; nel caso in questione, infatti, la società che aveva rilasciato la polizza fideiussoria (si trattava della la s.p.a Alleanza Italia) non risultava iscritta in detto elenco.

(4) Cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 17 luglio 1996, n. 857; T.A.R. Sicilia, Sez. II, 21 agosto 2001, n. 1150.

per l’annullamento

1) del verbale 23 aprile - 3 maggio 2001, con il quale il Comune di Chiusa Sclafani ha aggiudicato all'impresa Iacopelli Costruzioni l'appalto dei lavori di costruzione di n. 24 alloggi popolari, che, in un primo tempo (verbale 3 aprile 2001) era stato aggiudicato all'impresa Anzalone;

2) della determinazione relativa alla riapertura delle operazioni di gara.

(omissis)

FATTO

Con ricorso notificato il 5 giugno 2001 e depositato il girono 13 dello stesso mese, l'impresa Anzalone Luigi & C. ha impugnato il verbale 23 aprile - 3 maggio 2001, con il quale il Comune di Chiusa Sclafani ha aggiudicato all'impresa Iacopelli Costruzioni l'appalto dei lavori di costruzione di n. 24 alloggi popolari, che, in un primo tempo (verbale 3 aprile 2001) era stato aggiudicato all'impresa Anzalone, nonchè la determinazione relativa alla riapertura delle operazioni di gara.

L'impresa ricorrente ha chiesto l'annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione del punto 11, comma 7, del bando di gara.

L'impresa Pollara Costruzioni e la Cooperativa Priferco avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non avere espressamente confermato e sottoscritto le cancellature o le correzioni apportate in alcuni prezzi dei relativi elenchi.

2) Violazione dell'art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall'art. 145, comma 50. della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

L'impresa Sirtel s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato la cauzione provvisoria rilasciata da una società di intermediazione finanziaria (Alleanz Italia) che non risulta iscritta nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del T.U. n. 385/1993.

Inoltre, prima di procedere alla ripetizione delle operazioni di gara, il seggio avrebbe dovuto annullare la precedente aggiudicazione disposta in data 3 aprile 2001 in favore della ricorrente impresa Anzalone Luigi.

La controinteressata impresa Iacopelli Costruzioni, costituitasi in giudizio, con memoria nei termini, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, contestandone, nel merito, la fondatezza e chiedendone il rigetto; vinte le spese. La medesima impresa ha proposto ricorso incidentale, notificato il 29 giugno 2001 e depositato il 10 luglio 2001, deducendo, a sua volta, il seguente motivo d'impugnazione:

- Violazione del punto 11, lettera q), del bando di gara e del punto 13 delle relative avvertenze.

Le imprese Pozzobon e Di Giorgi avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, in quanto hanno prestato la cauzione provvisoria in misura inferiore al 2% dell'importo dei lavori a base d'asta (pari a L. 2.251.100.000).

Il Comune di Chiusa Sclafani non si è costituito in giudizio.

Con atto notificato il 21 giugno 2001 e depositato il 2 luglio 2001, la ricorrente impresa Anzalone ha proposto motivi aggiunti, censurando l'operato contraddittorio del seggio di gara che, in violazione del principio della par condicio, ha escluso dalla gara le imprese Almeida e Cospit perchè non avevano espressamente confermato e sottoscritto le correzioni dei prezzi espressi in lettere, rispettivamente, della voce n. 21 e della voce n. 25, mentre non ha tenuto lo stesso comportamento per l'impresa Priferco.

Con due distinte memorie depositate il 5 luglio 2001, l'impresa Anzalone, nel replicare alle deduzioni della controinteressata, ha ribadito quanto sostenuto nell'atto introduttivo del giudizio.

Con ordinanza n. 1110 dell'11 luglio 2001 (riformata dal C.G.A. con ordinanza n. 717 del 13 settembre 2001), è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza dell'11 dicembre 2001 i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive tesi ed il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia attiene all'appalto dei lavori di costruzione di n. 24 alloggi popolari nel Comune di Chiusa Sclafani, che, in un primo tempo (verbale 3 aprile 2001) era stato aggiudicato all'impresa Anzalone e C. e successivamente (verbale 23 aprile - 3 maggio 2001) all'impresa Iacopelli Costruzioni, a seguito di reclamo da questa proposto.

2.- In via preliminare, vanno disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla resistente impresa Iacopelli Costruzioni.

Rileva, infatti, il Collegio che non occorreva la notifica del ricorso alle imprese Pollara, Priferco e Sirt (delle quali la ricorrente impresa Anzalone chiede l'esclusione dalla gara in questione), stante che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, in tema di gara d'appalto la veste di controinteressato, destinatario delle notifica del ricorso, va riconosciuta soltanto in capo al soggetto che, essendo risultato aggiudicatario, ricavi dal provvedimento gravato un beneficio diretto, immediato ed attuale e, per l'effetto, sia interessato alla relativa conservazione a fronte dell'altrui impugnazione (fra le tante, Cons. Stato, sez.V, 21 ottobre 1992, n. 1026; sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2113; T.A.R. Sicilia - Catania Sez. I - 1 settembre 1994, n. 1947); e, nel caso di specie, il ricorso è stato regolarmente notificato all'impresa Iacopelli Costruzioni, aggiudicataria dell'appalto in questione.

In punto di fatto, infondato è, poi, il rilievo circa l'omessa impugnativa del "provvedimento finale", stante che il ricorso viene espressamente rivolto anche avverso l' "eventuale deliberazione di approvazione degli atti di gara", nella cui nozione può farsi rientrare il provvedimento n. 266 del 15 maggio 2001, con il quale il Presidente del seggio di gara si è determinato a "prendere atto delle risultanze del verbale del 23.4.2001".

3.- Nel merito, il ricorso è fondato.

Merita accoglimento il primo motivo d'impugnazione (violazione del punto 11, comma 7, del bando di gara), con il quale si sostiene che l'impresa Pollara Costruzioni e la cooperativa Priferco avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per non avere espressamente confermato e sottoscritto le cancellature o le correzioni apportate in alcuni prezzi dei relativi elenchi.

Ed invero, poichè la citata clausola del bando di gara prescriveva che "il modulo offerta, compilato in modo chiaro e leggibile, non potrà presentare correzioni, a pena di esclusione, che non siano dallo stesso offerente espressamente confermate", appare evidente come non potessero essere ammesse le suddette offerte (in atti), in quanto:

-nell'ultima pagina del modulo - offerta l'impresa Pollara si è limitata ad apporre la dicitura "si accettano tutte le correzioni di questa pagina" che, essendo riferita a ben 13 correzioni (dalla voce n. 5 alla voce n. 17), non corrisponde certamente alla prescrizione del bando che all'evidenza imponeva la conferma di ogni singola correzione;

-l'impresa Priferco ha corretto l'importo in lettere espresso relativamente alla voce di prezzo n. 21 senza alcuna conferma, stante che in corso di causa è stato chiarito che la "sigla" risultante nel modulo allegato al ricorso (ritenuta, nell'ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1110 dell'11 luglio 2001, apposta dalla Priferco) era stata apposta (peraltro da un dipendente dell'impresa stessa) soltanto in una copia del modulo rimasto nelle disponibilità dell'impresa, mentre l'offerta presentata in sede di gara (e depositata in giudizio in copia autentica in data 16 novembre 2001), in effetti, non contiene alcuna sigla, per cui fondatamente ne viene chiesta l'esclusione (in tal senso, C.G.A. 26 febbraio 2001, n. 95).

Parimenti fondato è il secondo motivo di ricorso (violazione dell'art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come integrato dall'art. 145, comma 50, della legge 23 dicembre 2000, n. 388), con il quale si deduce che l'impresa Sirtel s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato la cauzione provvisoria rilasciata da una società di intermediazione finanziaria (Alleanz Italia) che non risulta iscritta nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del T.U. n. 385/1993.

Sul punto va evidenziato che l’art. 2 della L.r. 21/1998 stabilisce che “l’accettazione delle offerte delle imprese partecipanti all’aggiudicazione di lavori pubblici . . . è subordinata alla stipula da parte della stessa impresa offerente di fideiussione provvisoria resa a mezzo di polizza assicurativa o bancaria per il valore pari al 2 per cento dell’importo dei lavori a base d’asta".

A sua volta, il bando di gara relativo all’appalto di cui trattasi al punto 11), lett. q) prevede la presentazione di una cauzione pari al 2% dell'importo dei lavori “anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa”.

Ebbene, alla luce delle disposizioni di legge e regolamentari sopra richiamate va esclusa l’idoneità di una polizza fideiussoria prestata da un istituto finanziario, che non ha natura di ente assicurativo o di istituto bancario.

All’uopo, si richiamano le diffuse argomentazioni svolte in pronunce riguardanti analoghe fattispecie, alle quali, in ossequio al principio di economia processuale, si rinvia (C.G.A. 13 ottobre 1999 n. 451, 15 maggio 2001; Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 355; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 3 ottobre 2000, n. 1783; Sez. II, 9 maggio 2000, n. n. 734).

Né, poi, nel caso in esame, può proficuamente invocarsi la novella legislativa, contenuta nel 50° comma dell’art. 145 della citata legge n. 388 del 2000 (legge finanziaria 2001), che, integrando il primo comma dell’art. 30 della legge n. 109/1994, dispone che la polizza fideiussoria può essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.L.vo n. 385/93, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzate dal competente Ministero.

Va, infatti, considerato che - secondo la non contestata deduzione della ricorrente - la s.p.a Alleanza Italia non risulta iscritta in detto elenco.

4.-L'accertata fondatezza del ricorso principale, impone al Collegio l'esame del ricorso incidentale (proposto dalla controinteressata impresa Iacopelli Costruzioni).

Al riguardo, ritiene il Collegio che l’eccepita (da parte dell'impresa Anzalone) irritualità della notifica (effettuata attraverso l'Ufficio unico delle notifiche presso il Tribunale di Agrigento ed a mezzo del servizio postale) sia stata, comunque, sanata dalla avvenuta costituzione in giudizio dell'impresa intimata, ai sensi dell'art. 156 c.p.c., applicabile anche nel giudizio amministrativo, avendo in tal modo l'atto comunque raggiunto il suo scopo (fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 1996, n. 857; T.A.R. Sicilia, sez. II, 21 agosto 2001, n. 1150).

Va disattesa, altresì, l'eccezione di irricevibilità, in quanto, il ricorso incidentale è stato notificato il 29 giugno 2001 e quindi nel rispetto del termine (sia pure dimezzato ex art. 4 L. 205/2000) previsto dall'art. 37 del T.U. 1054/1924 (30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale: nel caso di specie, 20 giugno 2001).

Nel merito, il ricorso incidentale deve ritenersi fondato in applicazione degli stessi principi invocati dal ricorrente principale ed in buona parte applicati dal seggio di gara nel disporre l'esclusione delle imprese Almedia e Cospit (par condicio e vincolatività delle prescrizioni contenute nel bando, lex specialis della gara).

Poichè il punto 11, lettera q), del bando di gara (di cui si deduce la violazione) imponeva ai concorrenti la prestazione di una "cauzione provvisoria di L. 45.022.000 Euro 23.251,92 pari al 2% dell'importo dei lavori", appare evidente come le imprese Pozzobon e Di Giorgi avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per avere versato la cauzione provvisoria in misura inferiore al 2% dell'importo dei lavori a base d'asta (pari a L. 2.251.100.000).

Infatti, la Pozzobon, come peraltro correttamente riconosciuto dalla stessa impresa Anzalone nella memoria del 5 luglio 2001, ha presentato in sede di gara una Polizza con un "importo della garanzia" pari a L. 45.000.000, mentre la polizza fidejussoria (in atti) dell'impresa Di Giorgi riporta in cifre l'importo di L. 25.025.000 tradotto in lettere: quarantamilioniventicinquemila che, in analogia alla regola posta dal bando per la formulazione delle offerte, avrebbe dovuto ritenersi prevalente e quindi difforme dalla specifica prescrizione perchè di importo inferiore; in ogni caso, avrebbe dovuto comportare l'esclusione dalla gara per l'incertezza derivante dalla discordanza tra i due importi.

Per le suesposte considerazioni, sia il ricorso principale che quello incidentale devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza dell'Amministrazione in sede di rinnovato esercizio della propria attività procedimentale (cfr. C.G.A. 15 maggio 2001, n. 205).

In relazione all'esito della controversia, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando:

1)      accoglie il ricorso in epigrafe indicato (con i relativi amotivi aggiunti)

2)      accoglie il ricorso incidentale;

3)      per l’effetto, annulla gli atti ipugnati, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione;

4)      compensa tra le parti costituite le spese del giudizio;

5)      ordinazche la presente sentenza sia eseguita dlal’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, in Camera di consiglio, addì 12 dicembre 2001, con l'intervento dei sigg. magistrati;

- Calogero Adamo, presidente;

- Nicolò Monteleone, consigliere - estensore;

- Floriana Rizzetto, referendario

Presidente_______________

Estensore________________

Segretario________________

Depositata in Segreteria l’11 febbraio 2002.