TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 15 novembre 2002 n. 6345 - Pres. Baccarini, Est. Rocco - SIME – Società impianti metano S.p.a. (Avv.ti Cinti, Gallo e Grimani) c. Azienda Padova Servizi S.p.a. (Avv. Lorigiola) e C.P.L. Concordia Soc. Coop. a r.l. (Avv.ti Pini e Mantovan) - (accoglie).

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(1) Ha aggiunto il T.A.R. Veneto che, anche se la descrizione dei lavori contenuta nel certificato risultava - nella sostanza - identica a quella dei lavori resi oggetto della gara, tale constatazione non poteva superare il fatto che l’importo dei lavori era certificato come appartenente alla categoria OG3, diversa dalla categoria prevalente (nella specie, la OS1), non potendosi accettare, ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. 34 del 2000, al riguardo equipollenze (ancorché, nella sostanza dei fatti, esistenti) con i lavori che erano stati, comunque, certificati come appartenenti a categoria diversa.

Né poteva indurre a diversa conclusione una disposizione contenuta nel disciplinare di gara e secondo la quale "l’Azienda Padova Servizi valuterà in ogni caso il contenuto di detti certificati alla luce della corrispondenza con quanto stabilito nell’allegato A al D.P.R. 34 del 2000".

Infatti, e diversamente da quanto inteso dalla stazione appaltante, la disposizione stessa non va intesa quale norma che autorizza la stazione appaltante medesima ad interpretare il contenuto dei certificati in modo tale da forzare, contro il loro stesso contenuto, la rispondenza del tipo di lavoro svolto alle categorie di cui all’allegato A al medesimo D.P.R. 34 del 2000 e tale quindi da consentire la riconduzione di lavori già (ed irretrattabilmente) certificati per una categoria come appartenenti, in realtà, ad altra.

Tale soluzione ermeneutica non può essere accettata in quanto ictu oculi attributiva alla stazione appaltante di poteri eccedenti i normali crismi della discrezionalità amministrativa e sconfinanti, quindi, nel mero arbitrio. Viceversa, la richiamata disposizione contenuta nella lex specialis andava essenzialmente intesa quale richiamo all’applicazione della tabella recante la corrispondenza tra le nuove categorie di lavori e quelle dell’ordinamento previgente, contenuta nella seconda parte del medesimo all. A al D.P.R. 34 del 2000 e la cui applicazione non è risultata rilevante per il caso di specie.

(2) Cfr. sul punto, ex multis e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, in questa Rivista, n. 7/8-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-07-08-4.htm.

V. anche la pagina di approfondimento dedicata alla risarcibilità degli interessi legittimi.

(3) Cfr. Cass., Sez. III, 26 ottobre 1992, n. 11616.

del processo verbale della Commissione di gara dd. 19 novembre 2001 costituita presso l’Azienda Padova Servizi S.p.a. al fine dell’aggiudicazione del pubblico incanto bandito per l’affidamento di lavori di scavo, reinterro e ripristino delle pavimentazioni stradali in dipendenza della costruzione e della posa di condotte e di prese di acqua e gas, o di allacciamenti all’utenza per l’anno 2002, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara della Tessarolo Comm. Giuseppe S.r.l.; del provvedimento, non noto, di aggiudicazione della gara medesima alla CPL Concordia Soc. Coop. a r.l.; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente; nonché, a’ sensi dell’art. dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, così come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205,

derivati alla ricorrente dalla mancata aggiudicazione dei lavori resi oggetto di gara.

1.1. Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dd. 17 ottobre 2001, l’Azienda Padova Servizi S.p.a. ha indetto un pubblico incanto avente per oggetto l’affidamento dei lavori di scavo, reinterro e ripristino delle pavimentazioni stradali per la costruzione e posa di condotte e di prese d’acqua e gas, ovvero per l’esecuzione di allacciamenti all’utenza per l’anno 2002 nei Comuni di Padova, Ponte San Nicolò, Limena, Saonara, Vigonza, Noventa Padovana, Abano Terme, Selvazzano Dentro, Cadoneghe, Vigodarzere, Villafranca Padovana, Galzignano Terme, Teolo, Torreglia, Arquà Petrarca, Montegrotto, Polverara e Legnaro, per un importo complessivo di Lire 7.998.731.370.- , pari ad Euro 4.131.000,00.- maggiorato di I.V.A., e del quale Lire 223.964.478.-, pari ad Euro 115.668,00.- per oneri connessi al Piano di sicurezza non soggetti – in quanto tali – a ribasso.

Il bando anzidetto disponeva nel senso che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio del massimo ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base di gara, con l’esclusione automatica – nell’ipotesi di almeno cinque offerte valide, delle offerte pari o superiori alla soglia aritmetica di anomalia, computata a’ sensi dell’art. 21 della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modifiche ed integrazioni (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

Sempre ai fini che qui segnatamente interessano, va pure rilevato che al punto 4 del bando medesimo, intitolato "lavorazioni di cui si compone l’intervento", la categoria OS1 – Lavori in terra, di cui al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, è stata indicata come "prevalente" per un importo di Lire 7.512.727.600,-, pari ad Euro 3.880.000,00.-, nel mentre la categoria OG6 – Strade, autostrade, ponti, viadotti, metropolitane, è stata a sua volta indicata come "scorporabile" per un importo di Lire 486.003.770.- pari ad Euro 251.000,00.-

Conseguentemente, al punto 12 del disciplinare di gara, intitolato a sua volta "Requisiti minimi per la partecipazione" si disponeva che "ciascuna impresa dovrà dichiarare, tramite il proprio legale rappresentante, il possesso di attestato S.O.A. per la categoria OS1, classifica V (fino a 10 miliardi di lire), oppure il possesso degli equivalenti requisiti di cui all’art. 31 del D.P.R. 34 del 2000 in riferimento all’importo complessivo di Euro 4.131.000,00 (Lire 7.998.731.370) e, precisamente: cifra d’affari in lavori mediante attività diretta ed indiretta svolta nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, non inferiore 1,75 volte l’importo complessivo dell’appalto; esecuzione di lavori appartenenti alla categoria prevalente oggetto dell’appalto (OS1) di importo non inferiore al 60% di quello complessivo dell’appalto …" (cfr. ibidem, doc. 2).

Va anche rilevato che il punto 2 della parte del disciplinare di gara intitolata "Procedimento di aggiudicazione" dispone che "l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente per un importo non inferiore al 60% dell’importo dei lavori da affidare sarà comprovata mediante la produzione della documentazione di cui all’art. 18, comma 6, del D.P.R. 34 del 2000", ossia i certificati di esecuzione dei lavori previsti dall'art. 22, comma 7, del medesimo D.P.R., vale a dire redatti dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità allo schema di cui all'allegato D al D.P.R. anzidetto, essendo "fatti salvi" soltanto i certificati rilasciati prima della data di entrata in vigore del presente regolamento.

Nel medesimo disciplinare si legge, sempre a tale proposito, che doveva pertanto essere prodotto il "certificato di esecuzione dei lavori della stessa natura e tipologia di quelli indicati nel presente disciplinare come categoria prevalente, rilasciato dal committente, con espressa dichiarazione che i lavori sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito. L’Azienda Padova Servizi valuterà in ogni caso il contenuto di detti certificati alla luce della corrispondenza con quanto stabilito nell’allegato A al D.P.R. 34 del 2000".

La ricorrente, SIME – Società impianti metano S.p.a., espone di aver partecipato alla gara anzidetta presentando una propria offerta e di essere stata ammessa al procedimento di scelta del contraente con decisione della Commissione giudicatrice verbalizzata in data 21 gennaio 2002.

SIME evidenzia, peraltro, che alla gara è stata pure ammessa a partecipare la Tessarolo Comm. Giuseppe S.r.l., nonostante che la stessa avesse dichiarato nella propria istanza di partecipazione di aver eseguito lavori nella categoria prevalente OS1 soltanto per un importo di Lire 3.207.348.173.- , nonchè l’ulteriore e "… seguente lavoro analogo rientrante nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando: Stazione appaltante: A.M.A.G. S.p.a. (Padova); importo del contratto: Lire 6.626.400.000.-; data di inizio lavori: 1 ottobre 1995; data di ultimazione lavori: 30 giugno 1999; importo contabilizzato : Lire 6.934.181.858.- categoria prevalente 0G3".

SIME evidenzia che, in relazione a tale circostanza, l’appalto di cui trattasi è stato aggiudicato alla CPL Concordia Soc. Coop. a r.l., posto che a seguito del computo della soglia di anomalia, è stato incluso anche il ribasso offerto da Tessarolo; nel mentre ove – e correttamente – il ribasso di Tessarolo non fosse stato computato, l’aggiudicazione sarebbe spettata alla medesima SIME.

1.2. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe SIME chiede – per l’appunto - l’annullamento del processo verbale delle operazioni di gara nella parte in cui è stata ammessa l’offerta di Tessarolo, nonché del provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato a Concordia, e deduce al riguardo l’avvenuta violazione della lex specialis della gara, nonché dell’art. 31 del D.P.R. 34 del 2000.

SIME ha, altresì, chiesto a’ sensi dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, così come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205, il risarcimento dei danni nella percentuale del 25% dell’importo a base d’asta ed equivalente al mancato utile ed al mancato recupero delle spese generali.

2. Si sono costituiti in giudizio Padova Servizi e Concordia, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Con ordinanza n. 293 dd. 13 febbraio 2002, la Sezione ha ritenuto che "non … (poteva) essere esclusa l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un danno grave irreparabile" e "che, peraltro, non … (ricorrevano) i presupposti dell’estrema gravità ed urgenza, anche in relazione allo stato di esecuzione del contratto", in effetti già a quel momento stipulato tra Padova Servizi e Concordia, e ha quindi respinto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

4. Alla pubblica udienza del 31 ottobre 2002 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

5. Tutto ciò premesso, il Collegio preliminarmente rileva che sussiste un interesse di SIME alla proposizione del ricorso, comprovato dalla circostanza (cfr. computo dimostrativo di cui al doc. 4 di parte ricorrente) che se il ribasso di Tessarolo fosse stato escluso dalla base di computo della soglia di anomalia, questa sarebbe risultata pari alla percentuale del 3,645%, con la conseguenza che, essendo il ribasso offerto da SIME pari al 3,6%, la relativa offerta sarebbe risultata prima in quanto inferiore di 0,045 punti percentuali rispetto alla media, nel mentre l’offerta di CPL, recante un ribasso del 3,870%, anziché risultare vincente, sarebbe stata esclusa perché superiore alla media medesima.

6.1. Ciò posto, la domanda di annullamento proposta dalla ricorrente va accolta.

6.2. Come può evincersi dal bando di gara - pubblicato entro la data del 31 dicembre 2001 - in conformità a quanto disposto al riguardo dall’art. 31 del D.P.R. 34 del 2000 e trattandosi di importo a base d’asta "superiore a 150.000 euro ed inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP" (cfr. ivi) , sono state correttamente ammesse le imprese in possesso – per quanto qui segnatamente interessa - dei seguenti requisiti:

a) cifra d'affari in lavori, non inferiore a 1,75 volte l'importo dell'appalto da affidare;

b) esecuzione di lavori appartenenti alla categoria prevalente oggetto dell'appalto di importo non inferiore al 60% di quello da affidare; per gli appalti di importo pari o inferiori a 3.500.000 di euro, la percentuale è fissata al 40%.

Inoltre – e sempre in conformità alla disciplina transitoria contenuto nello stesso D.P.R. 34 del 2000 – la medesima lex specialis della gara prevedeva expressis verbis che le imprese concorrenti potevano alternativamente dichiarare il possesso dell’attestazione SOA per la categoria indicata come prevalente e per la classifica richiesta, ovvero – e in difetto di tale attestazione – il possesso dei requisiti di cui all’art. 31, lett. b), del D.P.R. 34 del 2000 e, quindi, l’esecuzione dei lavori sempre appartenenti alla categoria prevalente per un importo non inferiore al 60% di quello complessivo reso oggetto dell’appalto da aggiudicare (cfr. doc. 1 di parte ricorrente, punto 12, nonché il disciplinare di gara di cui al doc. 2 della stessa parte ricorrente, paragrafo intitolato "Procedimento di aggiudicazione", punto 2).

Orbene, posto che la categoria prevalente richiesta dal bando e dal disciplinare di gara era la OS1, ne consegue, a’ sensi dell’art. 31 del D.P.R. 34 del 2000, che l’impresa priva di attestazione SOA per tale categoria avrebbe dovuto presentare una dichiarazione di avere eseguito lavori appartenenti alla medesima categoria OS1 per un importo non inferiore alla somma di Lire 4.799.238.820.-, corrispondente – per l’appunto – alla percentuale concordemente indicata sia dal bando e dal disciplinare di gara, sia dallo stesso art. 31 del D.P.R. 34 del 2000.

Viceversa, Tessarolo ha inequivocabilmente dichiarato nella propria istanza di partecipazione di avere eseguito lavori per la categoria prevalente OS1 soltanto per Lire 3.207.348.173, pretendendo per implicito di sommare a tale importo, al fine di raggiungere l’anzidetta soglia minimale di Lire 4.799.238.820.- un lavoro asseritamente analogo a quello oggetti di affidamento, di importo pari a Lire 6.934.181.858.- ma certificato come appartenente alla categoria OG3.

L’avvenuta produzione agli atti di causa del certificato esibito da Tessarolo (cfr. doc. 3 di parte resistente, annesso alla domanda di partecipazione alla gara prodotta da Tessarolo) elimina, al riguardo, ogni residuo dubbio: ivi l’A.M.A.G., Azienda speciale del Comune di Padova – ossia proprio il soggetto che si è poi trasformato nell’Azienda Padova Servizi S.p.a., l’odierna stazione appaltante – ha certificato l’avvenuta esecuzione di "lavori di scavo, reinterro e ripristino di pavimentazioni stradali da eseguirsi in concomitanza all’attività dell’azienda appaltante per la costruzione di nuove condotte e nuove prese su estensione, potenziamento, sostituzione e manutenzione ordinaria delle reti gas e acqua" risalenti al periodo 1 ottobre 1995 – 30 giugno 1999 e corrispondenti all’anzidetto importo di Lire 6.934.181.858.- come appartenenti alla categoria OG3.

Il Collegio non sottace che, come hanno obiettato le difese della stazione appaltante e della controinteressata, la descrizione dei lavori contenuta in tale certificato risulta - nella sostanza - identica a quella dei lavori resi oggetto della gara per la quale è ora causa: ma tale constatazione non giova alla tesi delle medesime difese, in quanto la prevalenza della categoria OS1 inequivocabilmente dichiarata dal bando di gara impone, a’ sensi dello stesso art. 31 del D.P.R. 34 del 2000, nonché a’ sensi del conforme contenuto della stessa lex specialis della gara, di non accettare al riguardo equipollenze (ancorchè, nella sostanza dei fatti, esistenti) con lavori che sono stati, comunque, certificati come appartenenti a categoria diversa.

Né la tesi stessa può trovare conforto, come vorrebbero le difese anzidette, nell’anzidetta disposizione contenuta nel disciplinare di gara e secondo la quale "l’Azienda Padova Servizi valuterà in ogni caso il contenuto di detti certificati alla luce della corrispondenza con quanto stabilito nell’allegato A al D.P.R. 34 del 2000".

Infatti, e diversamente da quanto inteso dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, la disposizione stessa non va intesa quale norma che autorizza la stazione appaltante medesima ad interpretare il contenuto dei certificati in modo tale da forzare, contro il loro stesso contenuto, la rispondenza del tipo di lavoro svolto alle categorie di cui all’allegato A al medesimo D.P.R. 34 del 2000 e tale quindi da consentire la riconduzione di lavori già (ed irretrattabilmente) certificati per una categoria come appartenenti, in realtà, ad altra.

Tale soluzione ermeneutica non può essere accettata in quanto ictu oculi attributiva alla stazione appaltante di poteri eccedenti i normali crismi della discrezionalità amministrativa e sconfinanti, quindi, nel mero arbitrio.

Viceversa, la surriportata disposizione contenuta nella lex specialis va essenzialmente intesa quale richiamo all’applicazione della tabella recante la corrispondenza tra le nuove categorie di lavori e quelle dell’ordinamento previgente, contenuta nella seconda parte del medesimo all. A al D.P.R. 34 del 2000 e la cui applicazione non è risultata rilevante per il caso di specie.

7.1. Anche la domanda di risarcimento del danno va accolta, nei limiti qui appresso descritti.

7.2. Come ben si evidenzia a pag. 6 dell’atto introduttivo del presente giudizio, tale domanda è stata invero avanzata nella letterale presupposizione "che la stipulazione del contratto e la consegna dei lavori, eventualmente nel frattempo intervenute, siano di ostacolo all’accoglimento della domanda cautelare, essendosi oramai definitivamente conclusa la fase dell’evidenza pubblica" (cfr. ivi).

In tal senso, l’ulteriore circostanza secondo la quale la stessa durata del vincolo contrattuale dedotta dal bando di gara è stata fissata al corrente anno 2002 – ormai prossimo alla scadenza – induce definitivamente il Collegio a ravvisare, nella specie, i presupposti affinchè alla statuizione di annullamento si accompagni, a’ sensi dell’art. 35 del D.L.vo 80 del 1998 così come sostituito dall’art. 7 della L. 205 del 2000, la condanna al risarcimento del danno subito.

L’equivalente monetario da riconoscere a favore della ricorrente in sostituzione del non conseguito bene giuridico dell’aggiudicazione del contratto non va - peraltro - stimato, secondo l’invero apodittica richiesta della ricorrente medesima, in ragione del "25% dell’importo a base d’asta" asserito come "equivalente al mancato utile ad al mancato recupero delle spese generali" (cfr. ibidem, pag. 7), ma secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale che in consimili ipotesi applica, in via equitativa a’ sensi dell’art. 1226 cod. civ. e quale principio di analogia iuris, la percentuale del 10% dell’ammontare dei lavori considerata dall’art. 345 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (cfr. sul punto, ex multis e tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796).

Nel caso di specie tale percentuale del 10% va riferita, peraltro, non già al valore considerato dal bando quale base d’asta, ma al valore risultante dalla percentuale di ribasso del 3,6% offerta dalla stessa SIME previa esclusione dal ribasso, come precisato dal bando medesimo, dell’importo di Lire 223.964.478.-, pari ad Euro 115.668,00.- per oneri connessi al Piano di sicurezza.

Va, altresì, opportunamente precisato che secondo quanto affermato da Cass. Sez. III, 26 ottobre 1992 n. 11616, nella liquidazione dei debiti di valore il giudice deve tenere conto dell'eventuale diminuito potere di acquisto della moneta disponendo la relativa rivalutazione fino alla data di pubblicazione della sentenza, che costituisce il momento in cui il credito dedotto in giudizio diviene liquido ed esigibile ed il cui correlativo debito si converte in debito di valuta, nel mentre non può tenere conto anche di eventi futuri ed ipotetici successivi alla pronuncia esecutiva, dato che l’eventuale (e qui inauspicato) ritardo nella esecuzione di questa, concretando l'inadempimento di una obbligazione pecuniaria, potrebbe comportare, a’ sensi dell'art. 1224 c.c., il diritto agli interessi ed al risarcimento del maggior danno, che risulta - per contro - fondato su presupposti del tutto diversi da quelli della rivalutazione automatica del debito di valore.

8. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accoglie l’impugnazione proposta dalla ricorrente , e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in essa considerati.

Accoglie, altresì, la domanda di risarcimento del danno nei limiti di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 31 ottobre 2002.

Il Presidente l’Estensore

Depositata in Segreteria il 15 novembre 2002.