TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 1 marzo 2003 n. 1583 - Pres. Baccarini, Est. De Zotti - Gritti Gas Rete S.r.l. (Avv.ti Ribolzi, Cocco, Russo e Zambelli) c. Comune di Oppeano (VR) (Avv. Sartori) - (dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del G.A.).

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(1) Cass., sez. III, 4 ottobre 1994, n. 8075; 25 gennaio 1995, n. 874; 14 aprile 1994, n. 3504.

Alla stregua del principio nella specie il T.A.R. Veneto ha ritenuto che la clausola compromissoria prevista nella convenzione de quo (che devolveva vincolativamente agli arbitri la definizione di "qualsiasi controversia nascente dalla convenzione stessa"), prevedeva un arbitrato rituale, sia perché con la locuzione "qualsiasi controversia nascente dalla presente convenzione" essa mostra di riferirsi ad attività di risoluzione di controversie analoga a quella giurisdizionale, sia perché riproduce e richiama espressamente lo schema dell’arbitrato di cui al libro 4^ titolo 8^ c.p.c. compreso il regime del lodo e dell’impugnazione che sono tipiche dell’arbitrato rituale; a tale conclusione, d’altra parte, non era di ostacolo la concomitante previsione che assegna agli arbitri anche un potere di amichevole composizione.

(2) Sotto questo profilo, come si dà atto lealmente nella motivazione della sentenza in rassegna, non è stato condiviso l’orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato (con sentenza della sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1902, in questa Rivista n. 4-2002), secondo cui l’art. 6 l. n. 205/00 sarebbe inapplicabile alla clausole compromissorie anteriori alla entrata in vigore della legge in questione, dovendosi attribuire alla norma citata carattere innovativo.

Ha osservato il T.A.R. Veneto, conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza della S.C., che la nullità della clausola compromissoria che derivi dalla violazione di una norma imperativa sulla giurisdizione e non da vizi intrinseci dell’atto negoziale deve ritenersi sanata ex tunc dalla sopravvenienza di una disposizione legislativa che, modificando la disciplina anteriore, preveda la competenza giurisdizionale dell’autorità giudiziaria davanti alla quale sia pendente il processo (cfr. sul punto Cass. sez. un. 3 aprile 2000 n. 88; idem 10 agosto 1999 n. 580; in quel caso si trattava dell’art. 31 bis della legge 109/1994, ma il principio appare trasponibile all’art. 6 comma 2° della legge 205/2000).

Tale principio è applicabile a fortiori qualora di tratti di norma che stabilisce la compromettibilità in arbitri di controversie già rientranti nella giurisdizione del giudice adìto.

della delibera del C.C. n. 63 del 27.12.2002 inerente riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e dei relativi impianti; delle comunicazioni dell’Ufficio di Segreteria 18.10.2001, prot. n. 13074 e 24.12.2001, prot. n. 17195; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;

che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;

che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.

che la ricorrente ha chiesto l’annullamento di tale delibera e la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, da quantificarsi nel prosieguo del giudizio, deducendo, nell’unico articolato motivo, svariati profili di illegittimità, tra cui violazione e falsa applicazione di legge (in particolare del D. Lgs. 164/2000, del T.U. 2578/1925; della direttiva 98/30/CE, del D.P.R. 902/1986, dei principi costituzionali in materia di libertà di iniziativa economica e concorrenza) ed eccesso di potere nelle sue tipiche e differenziate configurazioni;

che l’amministrazione resistente ha pregiudizialmente eccepito l’incompetenza del giudice adìto deducendo che la convenzione concernente l’attuazione della concessione del cui riscatto si controverte contiene una clausola compromissoria (art. 18) che devolve vincolativamente agli arbitri la definizione di "qualsiasi controversia nascente dalla convenzione stessa";

che la ricorrente ha controdedotto, in sede di trattazione orale, che la clausola compromissoria sarebbe nulla;

che, anteriormente alla legge n. 205/00, la compromissione in arbitri era ritenuta ammissibile unicamente per le questioni riservate all'autorità giudiziaria ordinaria e, al contrario, preclusa per quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: infatti, la sfera di competenza del giudizio arbitrale, derivante dalla volontà delle parti di derogare convenzionalmente alle attribuzioni del giudice civile, non poteva esorbitare rispetto all'ambito della giurisdizione assegnata a quest'ultimo, con conseguente nullità della clausola compromissoria eventualmente stipulata, per la parte in cui risulti in contrasto con le regole di riparto della giurisdizione (cfr., da ultimo, Cass., s.u., 1 dicembre 2000, n. 1240; id., 12 luglio 1995, n. 7643);

che attualmente, in forza dell’art. 6, 2^ comma, della legge n. 205/2000, nelle materie ivi specificate "le controversie concernenti diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte a mezzo di arbitrato rituale di diritto";

che la distinzione dell’arbitrato rituale da quello irrituale risiede nel fatto che nel primo le parti intendono affidare all’arbitro una funzione sostitutiva di quella propria del giudice, mentre con il secondo esse conferiscono all’arbitro il potere di decidere la controversia sul piano negoziale con una decisione riconducibile alla volontà dei mandanti; non assume, invece, rilievo decisivo la mera circostanza che le parti abbiano qualificato gli arbitri come «amichevoli compositori» ovvero che la loro decisione debba essere resa inappellabilmente, perché anche nell’arbitrato irrituale è ammesso il giudizio di equità ed è prevista la possibilità di stabilire la non impugnabilità del lodo, come si desume dall’ultimo comma dell’art. 829 c.p.c. (Cass., sez. III, 4 ottobre 1994, n. 8075; 25 gennaio 1995, n.874; 14 aprile 1994, n. 3504);

che nella specie la clausola compromissoria si caratterizza come evidente opzione esclusiva di ricorso ad arbitrato rituale, sia perché con la locuzione "qualsiasi controversia nascente dalla presente convenzione" essa mostra di riferirsi ad attività di risoluzione di controversie analoga a quella giurisdizionale, sia perché riproduce e richiama espressamente lo schema dell’arbitrato di cui al libro 4^ titolo 8^ c.p.c. compreso il regime del lodo e dell’impugnazione che sono tipiche dell’arbitrato rituale;

che a tale conclusione, per quanto sopra detto, non è di ostacolo la concomitante previsione che assegna agli arbitri anche un potere di amichevole composizione. (diversa invece la fattispecie di T.A.R. Veneto sez. 1^ 5 luglio 2001 n. 3307, ove la clausola si riferiva a "contestazioni");

con la controversia in esame ha ad oggetto la questione della perdurante appartenenza del potere di risoluzione anticipata e di riscatto, e pertanto posizioni di diritto soggettivo (cfr in caso analogo T.A.R. Veneto sez. 1^ 5 luglio 2001 n. 3307);

che resta da stabilire se, come obiettato oralmente dalla difesa della società ricorrente, la clausola compromissoria sia comunque nulla in quanto contenuta nella convenzione stipulata il 28 giugno 1983, nel vigore dell'art. 5 l. n. 1034 del 1971, che prevedeva, in materia di concessioni la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo e anteriormente all’art. 6 della l. n. 205/00;

che il collegio non ignora che al quesito il Consiglio di Stato (sez. VI, 8 aprile 2002, n. 1902), ha dato una prima risposta nel senso della inapplicabilità dell’art. 6 l. n. 205/00 alla clausole compromissorie anteriori alla sua entrata in vigore, ma ritiene che la questione possa essere considerata sotto un diverso punto di vista;

che se, come segnalato dalla giurisprudenza, la nullità della clausola compromissoria che derivi dalla violazione di una norma imperativa sulla giurisdizione e non da vizi intrinseci dell’atto negoziale deve ritenersi sanata ex tunc dalla sopravvenienza di una disposizione legislativa (nella specie si trattava dell’art. 31 bis della legge 109/1994 ma il principio appare trasponibile all’art. 6 comma 2^ della legge 205/2000) che modificando la disciplina anteriore preveda la competenza giurisdizionale dell’autorità giudiziaria davanti alla quale sia pendente il processo (cfr. sul punto Cass. sez. un. 3 aprile 2000 n. 88; idem 10 agosto 1999 n. 580), ciò è vero a fortiori qualora di tratti di norma che stabilisce la compromettibilità in arbitri di controversie già rientranti nella giurisdizione del giudice adìto;

che inoltre va rilevato che lo scopo perseguito dal legislatore con l’art. 6, comma 2, della legge n. 205/00 è quello di interpretare autenticamente le norme precedenti sui presupposti del giudizio arbitrale e in particolare l’art. 806 c.p.c., nella parte in cui esclude dalle controversie che le parti possono far decidere dagli arbitri anche "le altre che non possono formare oggetto di transazione" in relazione all’art. 1966 comma 2 c.c., secondo cui "la transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti";

che va riconosciuto carattere interpretativo alla legge che, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il significato normativo ovvero privilegia una delle tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme (quella precedente e l’altra successiva che ne esplicita il significato) (Corte cost., sentt. n. 155 del 1990 e n. 233 del 1988);

che anteriormente all’art. 6 della l. n. 205/00 vi era netto contrasto tra la giurisprudenza della Corte di cassazione, che fondava il riparto tra controversie compromettibili in arbitri e non sul criterio della giurisdizione, restando escluse da quella compromettibilità tutte le controversie rientranti nella giurisdizione amministrativa, e la dottrina, che lo fondava invece sulla natura della situazione soggettiva fatta valere, ritenendo compromettibili le controversie rientranti nella giurisdizione amministrativa ma relative a diritti soggettivi;

che sulla natura interpretativa della disposizione, diretta a risolvere tale antinomia, depongono anche i lavori parlamentari, dai quali si evince che l’attuale formulazione della disposizione trae origine da un emendamento 5.8, il cui presentatore (on. Acquarone) così ne chiariva la predetta natura interpretativa nella seduta del 21 marzo 2000 della II Commissione della Camera: "…questo è stato presentato al fine di ribadire in un atto normativo di grado primario l’interpretazione della dottrina secondo cui la natura della posizione soggettiva vantata deve essere assunta come criterio di ammissibilità della procedura arbitrale. Nel caso in esame, pertanto, la disponibilità del diritto soggettivo da parte del titolare legittimerebbe la facoltà attribuita a costui di scegliere lo strumento giurisdizionale diretto a risolvere quelle controversie che vedano coinvolta quella posizione soggettiva. La Corte di cassazione ha invece affermato più volte che tale criterio deve essere individuato in riferimento alla natura del giudice, alla cui giurisdizione è attribuita la competenza della materia oggetto della controversia. Secondo tali tesi, nel caso in cui sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la competenza di materie attinenti a diritti soggettivi sarebbe precluso il ricorso alla procedura arbitrale, salvo che la legge non lo consenta espressamente, come ad esempio nel caso degli appalti pubblici. L’emendamento in esame è pertanto diretto a superare tale interpretazione giurisprudenziale, che tra l’altro determina una disparità di trattamento tra situazioni uguali, quali quelle relative alle controversie in materia di appalti pubblici, per le quali è ammesso il compromesso arbitrale, e quelle relative alle concessioni, in quanto per queste ultime non è prevista alcuna disposizione legislativa di tenore simile a quella vigente per gli appalti";

che pertanto la clausola compromissoria in esame è valida in forza dell’art. 6, comma 2, della legge n. 205/00 e, trattandosi, per quanto già detto, di controversia avente ad oggetto diritti soggettivi, determina la competenza arbitrale in deroga alla competenza del giudice amministrativo;

che le spese di causa, per la particolarità della questione, possono essere compensate interamente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per incompetenza del giudice amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 12 febbraio 2003.

Il Presidente L'Estensore