Giust.it - T.R.G.A., SEZ. BOLZANO – Sentenza 12 febbraio 2003 n. 48

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T.R.G.A., SEZ. BOLZANO – Sentenza 12 febbraio 2003 n. 48 - Pres. Widmair, Est. Mosna - Vettori Forniture di Vettori Roberto (Avv. M. C. Vettori) c. Provincia autonoma di Bolzano (Avv.ti M. Larcher, S. Beikircher e L. Fadanelli) e A.R.T.E. S.r.l. (Avv.ti P. Platter e M. Menestrina) - (accoglie, dichiara la nullità del contratto di appalto e condanna la Provincia la risarcimento del danno).

1. Contratti della P.A. - Gara - Commissione giudicatrice - Poteri - Potere di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite - Sussiste.

2. Contratti della P.A. - Gara - Commissione giudicatrice - Poteri - Potere di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite - Condizioni - Esercizio di tale potere prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte - Necessità.

3. Contratti della P.A. - Gara - Commissione giudicatrice - Poteri - Potere di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite - Condizioni - Esercizio di tale potere prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche - Necessità - Circostanza che non siano state aperte le buste contenenti le offerte economiche - Irrilevanza.

4. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Acquiescenza ad un provvedimento - Nozione - Individuazione.

5. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Atto preparatorio del procedimento - Impugnazione immediata - Possibilità - Condizioni.

6. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie relative alle procedura di affidamento di appalto - Giurisdizione del Giudice amministrativo anche in ordine alla validità del contratto di appalto nelle more stipulato - Sussiste - Ragioni.

7. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento in s.g. - Conseguenze - Contratto di appalto nelle more stipulato - E’ da ritenere nullo.

8. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti da lesione di interessi legittimi - Risarcimento in forma specifica - Tranne i casi previsti dall’art. 14 del D.L. 20 agosto 2002 n. 190 - Costituisce la prima forma di risarcimento da accordare - Risarcimento per equivalente - Va accordato solo quando il risarcimento in forma specifica sia particolarmente gravoso per la P.A. - Fattispecie.

9. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti da lesione di interessi legittimi - Nel caso di annullamento di aggiudicazione - Ove non sia possibile verificare con sicurezza che la impresa ricorrente si aggiudicherebbe l’appalto - Risarcimento del danno per perdita di chance - Va accordato.

10. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti da lesione di interessi legittimi - Determinazione del danno - Nel caso di danno da perdita di chance - Va effettuata in via equitativa - Individuazione del coefficiente di riduzione del danno - Necessità - Fattispecie.

1. Nel caso in cui il bando o la lettera d'invito stabiliscano i criteri generali per la valutazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, alla commissione giudicatrice si deve riconoscere il potere di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite, ove ciò occorra per una più esatta valutazione delle offerte (1).

2. L’esercizio del potere (rectius potere – dovere) della Commissione giudicatrice di un appalto di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite è soggetto ad un limite temporale ben preciso, costituito dal momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte; dopo la conoscenza di queste, infatti, l’introduzione di elementi o parametri specificativi mette potenzialmente la Commissione giudicatrice nella possibilità di adattare la propria valutazione ed il conseguente punteggio alle caratteristiche precisate o, comunque, ricavabili dai prodotti offerti, con possibili conseguenze preferenziali nei confronti di uno o più partecipanti alla gara e, quindi, con pericolo di violazione del principio della par condicio e di quello dell’imparzialità che necessariamente lo sottende (2).

3. La Commissione giudicatrice di un appalto non può esercitare il potere di introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite una volta che siano state aperte le offerte tecniche, a nulla rilevando che non siano state aperte anche le buste contenenti le offerte economiche (3), in quanto è sufficiente la conoscenza potenziale delle offerte tecniche da parte della Commissione perché si prospetti il pericolo di lesione dei principi della par condicio e di imparzialità.

4. Sussiste acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinantario dell’atto, che dimostri la chiara ed irrefutabile volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività; va quindi esclusa la possibilità di affermare la sussistenza dell’acquiescenza per mera presunzione, non potendosi in tal caso trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto amministrativo (4).

5. L’impugnazione di un atto preparatorio di quello finale, che di regola deve avvenire quando il primo abbia lesività immediata, deve essere seguita dal gravame contro il provvedimento conclusivo, a meno che tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione con conseguenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, nè del destinatario dell’atto presupposto nè di altri soggetti (5).

6. L’affidamento al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, delle controversie relative "alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture", di cui all’art. 4 della legge n. 205/2000, implica che questo possa e debba valutare la validità del contratto successivo all’aggiudicazione, quando quest’ultima venga annullata in s.g. (6). L’affermata giurisdizione del giudice amministrativo non può tuttavia estendersi alle controversie che hanno per oggetto l’esecuzione del contratto, ove vengano in evidenza problemi che attengono unicamente allo svolgimento del rapporto tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario (7).

7. Anche alla luce di quanto disposto dall’art. 14 del D.L. 20 agosto 2002 n. 190, deve ritenersi che di regola l’invalidità del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione si configuri come nullità (8).

8. Ai sensi dell’art. 6 L. 21 luglio 2000 n. 205, la prima e principale forma di tutela della ricorrente è costituita dalla reintegrazione in forma specifica e solo, in via gradata, ove questa non sia possibile o comunque eccessivamente onerosa per l’Amministrazione (ex art. 2058 cod. civ.), dal risarcimento per equivalente. Tale disposizione costituisce il regime ordinario, a cui deroga l’art. 14 D.L. 190/2002, ma solo per le opere in esso previste. (Alla stregua del principio, pur affermando che il regime ordinario prevede la reitegrazione in forma specifica come prima e principale forma di tutela, il T.R.G.A. ha ritenuto nella specie che essa era particolarmente gravosa, essendo stato il contratto di appalto nel frattempo almeno parzialmente eseguito; per cui, in applicazione del secondo comma del succitato art. 2058 cod. civ., che prevede la possibilità per il giudice di "disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore", è stato accordato il risarcimento per equivalente).

9. Nel caso in cui non vi sia certezza alcuna che la impresa ricorrente, attraverso l'annullamento dei provvedimenti impugnati, otterrà necessariamente quel "bene della vita" al quale aspira (nella specie, l'aggiudicazione) - ma soltanto una rideterminazione dell'Amministrazione in ordine all'esito della gara, in conseguenza di una nuova valutazione in parte qua della Commissione tecnica, - la domanda di risarcimento per mancata aggiudicazione non può essere accolta; in tale ipotesi, la domanda di risarcimento va accolta in relazione alla perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato (c.d. perdita di chance).

10. Nel caso in cui il danno da perdita di chance conseguente all'annullamento di una aggiudicazione non possa essere provato nel suo preciso ammontare, esso va liquidato ai sensi dell'art. 1226 cod.civ., assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla (nella specie, tale coefficiente di riduzione, tenuto conto dell'ampiezza dei poteri discrezionali che residuavano all'Amministrazione, dopo l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, è stato equitativamente stabilito nella misura del 85%).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2000, n. 1614 in Foro amm. 2000, 910 ed in Riv. giur. edilizia 2000, I, 658, secondo cui "se il bando e la lettera d'invito stabiliscono i criteri generali per la valutazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, la commissione giudicatrice ben può introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite - ove ciò occorra per una più esatta valutazione delle offerte stesse -, fermo, però, restando che il principio della par condicio dei partecipanti esige l'adozione di accorgimenti atti ad escludere la possibilità che il contenuto delle offerte sia conoscibile prima che ne siano elaborati e stabiliti i criteri di valutazione.

(2) Cons. Stato Sez. V, 30 ottobre 2002, n. 5966; Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5808; Sez. V, 26 gennaio 2001, n. 264; id. 10 luglio 1999 n. 1212; 31 dicembre 1998, n. 1966; Sez. VI 15 novembre 1982, n. 566; C.G.A., 25 ottobre 1996 n. 365.

(3) Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2002, n. 5966, cit.

(4) Cons. Stato, Sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5443; cfr. anche Sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1544.

(5) Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5714.

In via preliminare va esaminata l’eccezione sollevata dalla ATI S.R.L. che ritiene non possa rientrare nella competenza di questo giudice l’annullamento richiesto, ricadendo lo stesso nella giurisdizione del giudice ordinario.

(6) Cfr. T.R.G.A., Sez. Bolzano, sent. n. 201/2002.

Ha aggiunto la stesso Tribunale, con la sentenza in rassegna che, poichè il giudice amministrativo è competente a giudicare tutti gli atti del procedimento, nel quale appunto si viene gradualmente formando il consenso dell’Amministrazione alla conclusione del contratto con un determinato partecipante alla gara, rientrerà nella sua giurisdizione anche l’esame della sorte di detto contratto, sotto il profilo del controllo della validità del consenso dell’Amministrazione, posto che questo è il risultato di una procedura viziata.

Questa soluzione appare anche logica e coerente col principio voluto dal legislatore di determinare una giurisdizione esclusiva nella materia trattata; principio che si traduce e costituisce, ad un tempo, esplicazione dell’esigenza di tutela delle parti attuata da un unico organo giudicante, evitando la proliferazione di controversie attinenti allo stesso procedimento amministrativo, avanti a giudici diversi.

(7) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2001 n. 6443; Sez. IV, 27 giugno 2001 n. 3483; id., 29 novembre 2000 n. 6325.

(8) Ha precisato il T.R.G.A. di essere ben a conoscenza che l’affermata nullità del contratto si pone in contrasto con copiosa giurisprudenza della Cassazione, secondo cui il contratto sarebbe affetto non da nullità ma solamente da annullabilità rilevabile esclusivamente dall’Amministrazione (cfr: Sez. II, 08.05.1996 n. 4269; 07.04.1989 n. 1682; 10.04.1978 n. 1668; 11.03.1976 n. 885; 14.02.1964 n. 337); tuttavia quest’ultimo indirizzo amplierebbe in misura eccessiva la discrezionalità dell’ente appaltante, consentendogli, a suo piacimento, la possibilità di proseguire o meno nel rapporto determinatosi in conseguenza della stipulazione del contratto; facendo, nel caso di scelta nella continuazione di detto rapporto, venir meno il conseguimento di quel bene alla vita evidenziato dalle Sezioni unite della Suprema Corte nella nota sentenza del 22.07.1999 n. 500; bene, che, nel caso, si concretizza nell’assegnazione della gara alla ricorrente.

Queste ultime considerazioni trovano conforto anche nell’art. 14 del D.L. 20.08.2002 n. 190 (attuattivo della delega contenuta nella L. 21.12.2001 n. 443) per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale) che dispone testualmente che in "applicazione delle previsioni dell’art. 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989, 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatari; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica".

L’interpretazione della norma non può essere che quella di deroga, evidentemente ad una normativa generale, che deve conseguentemente prevedere la caducazione automatica del contratto, qualora vengano annullati i provvedimenti che ne costituiscono il necessario presupposto; e l’automaticità della caducazione è, infatti, assai simile alla nullità del contratto, determinando questa come quella l’impossibilità di esplicazione di effetti giuridici.

Per riferimenti in ordine alla tematica della risarcibilità degli interessi legittimi si fa rinvio all'apposita pagina di approfondimento.

(omissis)

per l'annullamento

R.G. N. 174/02:

1) della determinazione, di cui al verbale integrativo racc.n. 51 dd. 04.06.2002 dell’Autorità di/della gara, ("UNI EIN" 006/02-22.2.8.386.96-Fornitura e montaggio dell’arredamento ed attrezzature per la nuova costruzione della Libera Università di Bolzano-Lotto H 3-arredi per aule d’insegnamento") che dichiarava aggiudicataria della gara medesima l’A.T.I. fra le imprese A.R.T.E. SRL di Bolzano con BERGER ARREDAMENTI SNC di Bolzano e l’impresa Vettori Forniture quale seconda in graduatoria;

2) di ogni atto correlato o preordinato a quello sub 1) ivi compresa la valutazione dd. 24.05.02 della apposita commissione tecnica.

R.G. N. 212/02:

1) del verbale di procedura aperta con definitivo contratto" prot. 11.5/21.02/3598 dd. 13.06.2002 a firma del direttore ufficio appalti della P.A.B. dott. G. Tengler che, in relazione alla procedura di gara d’appalto (denomintata "UNI EIN" 006/02-22.2.8.386.96- per fornitura e montaggio dell’arredamento ed attrezzature per la nuova costruzione della Libera Università di Bolzano - lotto H3 - arredi per aule d’insegnamento") comunicava alla A.T.I. fra le imprese A.R.T.E. S.r.l. di Bolzano con Berger Arredamenti S.n.c. di Bolzano aggiudicataria della gara medesima l’avvenuto esame positivo della documentazione,

2) del medesimo positivo esame e della conseguente approvazione della documentazione prodotta dall’ATI fra le imprese A.R.T.E. S.r.l. di Bolzano con Berger Arredamenti S.n.c. di Bolzano;

3) di ogni susseguente effetto legale di contratto dell’impugnato verbale dd. 13.06.2002;

4) della aggiudicazione precedentemente disposta a favore della medesima ATI con la determinazione dell’Autorità di gara di cui al verbale integrativo racc. n. 51 dd. 04.06.2002 dell’Autorità medesima;

e per la conseguente declaratoria

di legittima aggiudicazione della fornitura alla ricorrente quale seconda aggiudicataria ai sensi del Capo II punto 3 ultimo capoverso del Capitolato delle condizioni lex specialis della gara;

ed infine per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto subito e subendo dalla ricorrente in correlazione immediata e diretta dell’illegittimo provvedimento qui impugnato ovvero al mancato (e qui reclamato) giusto annullamento dell’aggiudicazione dd. 04.06.2002, danno pari al mancato guadagno ed alle spese vive sopportate dalla ricorrente.

R.G. N. 226/02:

1) della determinazione, di cui al verbale di procedura aperta con effetto contratto n 30 dd. 26.03.2002 dell’Autorità di/della gara ("UNI EIN" 006/02-22.2.8.386.96- per fornitura e montaggio dell’arredamento ed attrezzature per la nuova costruzione della Libera Università di Bolzano - lotto H3 - arredi per aule d’insegnamento") che dichiarava aggiudicataria della gara medesima l’A.T.I. fra le imprese A.R.T.E. S.r.l. di Bolzano con Berger Arredamenti S.n.c. di Bolzano e l’impresa Vettori Forniture quale seconda in graduatoria;

2) di ogni atto correlato o preordinato a quello sub 1) ivi compresa la valutazione dd. 21.03.02 della apposita commissione tecnica.

Visto il ricorso n. 174/02, notificato il 14.06.2002 e depositato in termini in segreteria il 14.06.2002 con i relativi allegati;

Visto il ricorso n. 212/02, notificato il 11.07.2002 e depositato in termini in segreteria il 16.07.2002 con i relativi allegati;

Visto il ricorso n. 226/02, notificato il 25.07.2002 e depositato in termini in segreteria il 25.07.2002 con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 21.06.2002, 18.07.2002 e dd. 26.08.2002 e dell’A.R.T.E. Srl quale capogruppo dell’ATI costituita con la Berger Innenausbau Snc dd. 20.06.2002, 19.07.2002 e dd. 26.07.2002;

Vista l'ordinanza n. 107 (R.G. N. 174/02) dd. 25.06.2002 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l'esecuzione del provvedimento impugnato e visto il rinvio all’udienza di merito fissato in data 09.10.2002;

Vista l'ordinanza n. 130 (R.G. N. 212/02) dd. 23.07.2002 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista l'ordinanza n. 143 (R.G. N. 226/02) dd. 27.08.2002 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 04.12.2002 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. M.C. Vettori per la ricorrente, l’avv. M. Larcher per la Provincia Autonoma di Bolzano e l’avv. M. Menestrina per l’A.R.T.E. Srl quale capogruppo dell’ATI costituita con la Berger Innenausbau Snc;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso n. 174/2002 viene chiesto l’annullamento della determinazione di cui al verbale integrativo racc. n. 51 dd. 04.06.2002 dell’Autorità di gara, di aggiudicazione della fornitura e del montaggio del lotto H3 – arredi per aule di insegnamento della Libera Università di Bolzano –, alla ditta Arte Srl di Bolzano in ATI con la società Berger Innenausbaus snc di Bolzano, nonchè di ogni atto "correlato o preordinato" ivi compresa la valutazione dd. 24.05.02 della commissione tecnica.

A sostegno dell’impugnativa vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara, per manifesta disparità di trattamento e per violazione del principio di imparzialità e della segretezza delle offerte.

Eccesso di potere per travisamento ed errore di fatto.

Con il ricorso n. 212/2002 si impugna il "verbale di procedura aperta con definitivo effetto contratto" prot. 11.5/21.02/3598 dd. 13.06.2002, con il quale si comunica alla succitata aggiudicataria ATI che l’esame della documentazione aveva avuto esito positivo, nonchè l’esame stesso e la conseguente approvazione della documentazione prodotta dall’ATI medesima; viene, altresì, richiesto l’annullamento di "ogni susseguente…. effetto legale di contratto dell’impugnato verbale 13.06.02", nonchè della aggiudicazione precedentemente effettuata a favore della ATI di cui sopra con il provvedimento impugnato nel ricorso n. 174/2002.

A sostegno del gravame vengono fatti valere i seguenti motivi:

1) Violazione della lex specialis della gara ovvero del capo II del capitolato condizioni per la partecipazione al pubblico incanto;

2) Eccesso di potere per travisamento di fatto.

Infine con il ricorso n. 226/2002 viene chiesto l’annullamento della determinazione, di cui al verbale di procedura aperta con effetto contratto n. 30 dd. 26.03.2002 dell’Autorità di gara di aggiudicazione della predetta fornitura all’ATI più volte citata, nonchè di ogni atto "correlato o preordinato" ivi compresa la valutazione dd. 21.03.02 della commissione tecnica.

A sostegno di quest’ultimo ricorso viene dedotto un unico motivo relativo a:

Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio fra i partecipanti alla gara, per manifesta disparità di trattamento e per violazione del principio di imparzialità e della segretezza delle offerte.

In tutti i ricorsi si sono costituiti in giudizio, resistendo alle pretese della ditta ricorrente, la Provincia autonoma di Bolzano e la ATI controintereressata; quest’ultima, inoltre, nel ricorso n. 174/2002 ha proposto ricorso incidentale, ritualmente notificato alle altre parti, ove chiede, solo subordinatamente all’accoglimento delle richieste della Vettori Forniture, l’annullamento parziale del verbale della commissione tecnica dd. 21.03.2002, deducendo, all’uopo, i seguenti motivi di gravame:

1) Eccesso di potere per evidente errore di fatto nella valutazione tecnica sui campioni forniti.

2) Ulteriore eccesso di potere per illogicità.

Con ordinanza n. 107/2002 del 25.06.2002, resa nel ricorso n. 174/2002, in accoglimento della richiesta della ricorrente di rilascio di provvedimenti cautelari, è stata disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati con detto ricorso; mentre analoghe istanze in tal senso sono state respinte nei rimanenti due ricorsi con ordinanze datate rispettivamente 23.07.2002 (n. 130/2002) e 27.08.2002 (n. 143/2002).

All’udienza del 09.10.2002, su concorde richiesta delle parti, la trattazione del ricorso n. 174/2002 veniva rinviata all’udienza del 04.12.2002, al fine di poter trattare congiuntamente i tre ricorsi de quibus.

Nei termini di rito la ricorrente e la controinteressata hanno prodotto memorie a precisazione delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 04.12.2002 la controinteressata ha dichiarato di non insistere sulla richiesta di cancellazione di espressioni sconvenienti ed offensive, contenuta nella memoria dd. 20.06.2002 nel ricorso 174/2002; quindi, dopo la discussione orale delle parti i tre ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

In data 09.12.2002 è stato pubblicato, mediante deposito nella Segreteria di questo Tribunale, il dispositivo della sentenza ai sensi dell’art. 23 bis, comma 1, della legge 06.12.1971 n. 1034 (introdotto dall’art. 4 della legge n. 205 dd. 21.07.2000).

D I R I T T O

Preliminarmente va disposta la riunione dei tre ricorsi in epigrafe per connessione soggettiva e parziale connessione oggettiva.

La Provincia autonoma di Bolzano indiceva una gara d’appalto per la fornitura del materiale di cui sopra.

L’art. 13 del relativo bando di gara ed il Capitolato condizioni, al Capo III, prevedeva l’aggiudicazione col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che per il lotto H3 (di cui si discute) veniva determinata in base ai seguenti criteri: prezzo 31%, qualità tecnica 30%, qualità estetica 25%, assistenza e garanzie 14%.

L’autorità di gara facendo proprie le valutazioni della commissione tecnica, con verbale n. 30 del 26.03.2002, aggiudicava la fornitura alla ATI controinteressata. Tale esito veniva comunicato, con lettera del 28.03.2002, sia alla ricorrente che alla controinteressata e, poiché il verbale di aggiudicazione della gara esplicava gli effetti del contratto, invitava quest’ultima a presentare la documentazione di rito.

Successivamente, in data 22.04.2002 l’autorità di gara, senza previa comunicazione formale dell’avvio del procedimento, con provvedimento n. 005/11.5, deliberava di modificare il succitato verbale, annullando, in sede di autotutela, l’aggiudicazione della fornitura in favore della controinteressata e affidando detta fornitura alla ricorrente con la motivazione che il "criterio aggiuntivo ‘garanzie forniture successivè introdotto e valutato a posteriori, non era previsto nel bando di gara e nel Capitolato condizioni per la partecipazione alla gara, in cui sono state stabilite le modalità della gara".

Questa deliberazione, con i relativi "atti connessi e susseguenti", veniva annullata da questo Tribunale, con sentenza n. 379/2002 del 12.08.2002, in accoglimento del gravame ritualmente proposto dalla controinteressata, per mancata osservanza da parte dell’Amministrazione delle norme in materia di procedimento amministrativo ex L.P. 22.10.1993 n. 17 ed, in particolare, per mancata comunicazione di avvio del procedimento di autoannullamento.

Nella decisione succitata veniva espressamente fatta salva la facoltà dell’Amministrazione di rinnovare l’atto "previa osservanza del procedimento di cui alla l.p. 17/1993".

Nel frattempo la commissione competente, con verbale integrativo racc. n. 51 dd. 04.06.2002, dichiarava provvisoriamente aggiudicataria per il lotto in questione la controinteressata, mentre la ricorrente, dall’elenco dei punteggi delle offerte, risultava seconda in graduatoria.

Quindi con nota prot. 11.5/21.02/3598 dd. 13.06.2002 a firma del Direttore Ufficio appalti della Provincia, qualificata come "verbale di procedura aperta con definitivo effetto contratto" veniva comunicato alla controinteressata che la verifica della documentazione prodotta dalla stessa aveva dato esito positivo e che, conseguentemente, il succitato verbale sostituiva, "ad ogni legale effetto", il contratto.

I due ultimi succitati verbali vengono impugnati rispettivamente con il ricorso n. 174/2002 e n. 212/2002, mentre con il ricorso n. 226/2002, viene censurata la prima determinazione di aggiudicazione alla controinteressata, successivamente annullata in sede di autotutela dall’Amministrazione con provvedimento a sua volta annullato da questo Tribunale con la sentenza 379/2002, sopra richiamata.

Relativamente al ricorso n. 174/2002 si deve inoltre precisare che:

1) la ricorrente dopo aver ricordato che l’autorità di gara, con delibera n. 5 del 22.04.2002, aveva annullato, in via di autotutela, l’aggiudicazione alla controinteressata "preso atto che il suddetto criterio aggiuntivo ‘garanzie forniture successivè, introdotto e valutato a posteriori (dalla Commissione tecnica: N.D.R.) non era previsto nel bando di gara e nel capitolato condizioni per la partecipazione alla gara, in cui sono state stabilite le modalità della gara", deduce che la stessa Commissione avrebbe introdotto e valutato a posteriori il criterio aggiuntivo della "garanzia/manutenzione/assistenza", dopo l’apertura delle buste e quindi quando, almeno potenzialmente, era possibile conoscere le offerte dei singoli partecipanti alla gara;

2) la controinteressata aveva eccepito, tra l’altro, che il verbale della succitata Commissione tecnica, dd. 21.03.2002, nel quale appariva quest’ultimo criterio, non era stato impugnato dalla ditta Vettori Forniture e che, conseguentemente il ricorso era da considerarsi inammissibile; e che detto verbale costituisce oggetto di esplicito gravame nel ricorso n. 226/2002;

3) la controinteressata ha proposto ricorso incidentale, subordinatamente all’accoglimento di quello principale della ricorrente, impugnando il verbale della Commissione tecnica dd. 21.03.2002, limitatamente alla valutazione di quest’ultima relativa al prodotto "tavolo campione per tutti i tavoli".

Per ragioni logico-sistematiche è necessario procedere all’esame del ricorso n. 226/2002 prima di prendere in considerazione gli altri due.

Questo é diretto all’annullamento del primo provvedimento di aggiudicazione della gara (determinazione di cui alla raccomandata n. 30 del 26.03.2002) alla controinteressata nonché alla valutazione del 21.03.2002 della Commissione tecnica.

In via preliminare, la Provincia eccepisce l’irricevibilità del ricorso, ritenenedolo tardivo relativamente all’impugnazione della prima aggiudicazione; impugnazione che, a suo dire, avrebbe dovuto essere proposta con ricorso incidentale nel procedimento iniziato dalla controinteressata avverso la delibera n. 005-11.5 del 22.04.2002, con la quale l’Autorità di gara aveva disposto, in sede di autotutela, l’annullamento dell’aggiudicazione delle forniture all’ARTE S.r.l. (disposta con la succitata determinazione di cui alla raccomandata n. 30 del 26.03.2002), assegnandole provvisoriamente alla ricorrente.

In quel processo, continua la Provincia, la ditta Vettori Forniture aveva proposto controricorso, ma aveva omesso di impugnare in via incidentale il succitato provvedimento racc. n. 30 del 22.04.2002, di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, decadendo, in tal modo, alla possibilità di impugnare con il ricorso in esame (226/2002) quest’ultimo provvedimento per ormai intervenuta scadenza dei termini di rito.

Analogo rilievo viene rilevato dall’ARTE S.r.l.

L’eccezione non ha pregio.

La succitata delibera di aggiudicazione alla controinteressata era stata annullata, in via di autotutela, dalla stessa Amministrazione, con successivo provvedimento n. 005-11.5 del 22.04.2002 sopra ricordato; e, quindi, la Vettori Forniture non aveva alcun interesse ad impugnare quest’ultimo che le era favorevole. Nè si può sostenere che, seppur in via cautelativa, avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale avverso detto provvedimento n. 005-11.5, nel caso che questo fosse stato annullato in sede giurisdizionale – come é successivamente accaduto con la sentenza n. 379/2002 di questo Tribunale, sopra ricordata, – in quanto la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Amministrazione intimata e dei controinteressati è facoltativa e non obbligatoria, come si deduce dal primo comma dell’art. 22 L. 06.12.1971 n. 1034, ove si legge testualmente che "può (e non deve: N.D.R.) essere proposto ricorso incidentale ........"; tanto piú se estensivo del thema decidendum, quale sarebbe stato, appunto, nel nostro caso.

Conseguentemente l’eccezione va respinta e, per le stesse argomentazioni, va rigettata anche l’eccezione, sollevata dalla controinteressata, secondo cui l’interesse (e quindi il decorso del termine decadenziale) per l’impugnazione del verbale di valutazione della Commissione tecnica, sarebbe sorto al momento della proposizione del ricorso da parte dell’ARTE S.R.L. avverso il succitato provvedimento di autoannullamento, e che, conseguentemente, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare con ricorso incidentale detto verbale.

Si deve altresì rilevare che in conseguenza dell’annullamento della deliberazione n. 5 del 22.04.2002 dall’Autorità di gara, avente ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata, si è attuata automaticamente la reviviscenza di quest’ultimo provvedimento di aggiudicazione, che, essendo sfavorevole alla ricorrente fa sorgere nella stessa l’interesse alla sua impugnazione, proposta, appunto, dalla Vettori Forniture con il ricorso in esame (226/2002).

Con l’unico motivo di censura si deduce, tra l’altro, che la Commissione tecnica, nella valutazione riportata nel verbale del 21.03.2002, ha introdotto a posteriori un criterio aggiuntivo relativo a "garanzia/manutenzione/assistenza", peraltro successivamente all’apertura delle buste delle offerte, ledendo, in tal modo, il principio della par condicio.

La stessa doglianza viene rilevata anche con il primo motivo del ricorso 174/2002.

In quest’ultimo procedimento la controinteressata eccepisce, tra l’altro, che la Vettori Forniture non avrebbe impugnato in detto ricorso (174/2002) il succitato verbale della Commissione tecnica e chiede, conseguentemente la declaratoria di inammissibilità del ricorso stesso.

L’eccezione non è condivisibile.

Il verbale in questione e la valutazione in esso contenuta si appalesa come un atto endoprocedimentale, che, come tale, non necessita di impugnazione autonoma, come invece l’atto conclusivo del procedimento che è l’aggiudicazione.

Nel merito il motivo è fondato.

Il criterio contestato sicuramente non costituisce un nuovo criterio rispetto a quello relativo ad "assistenza e garanzia", ritualmente prevista al capo terzo delle condizioni di partecipazione e di svolgimento della gara, rientrando nell’ambito dei c.d. sottocriteri o, comunque, costituendo un elemento di specificazione e puntualizzazione del succitato criterio generale; un tanto viene ammesso pure dall’Amministrazione e pare anche dalla controinteressata, laddove la prima nella memoria costitutiva del 26.08.2002 scrive testualmente che "i criteri ‘garanzia successivà e ‘Garanzia/Manutenzionè adottati dalla commissione di valutazione non costituiscono nuovi criteri introdotti successivamente, come ritiene erroneamente la ricorrente, ma esclusivamente sottocriteri legittimamente introdotti nell’ambito del criterio ‘assistenza e garanzià ...", e la seconda nella memoria conclusiva del 25.11.2002 precisa che non si tratta di nuovi criteri "ma di sottovoci del criterio ‘assistenza e garanziè previsto dal capitolato speciale". Quindi, in quanto tale, è suscettibile di introduzione postuma da parte della Commissione tecnica, dovendosi riconoscere a questa un potere di "introdurre elementi di specificazione e prevedere sottovoci delle categorie principali già definite, ove ciò occorra per una più esatta valutazione delle offerte" (ex plurimis: Cons. Stato Sez. V, 23.03.2000 n. 1614).

Peraltro l’esercizio di questo potere (rectius potere – dovere) è soggetto ad un limite temporale ben preciso che viene individuato dalla costante giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, 30.10.2002 n. 5966; Sez. VI, 22.10.2002 n. 5808; Sez. V, 26.01.2001 n. 264; id. 10.07.1999 n. 1212; 31.12.1998 n. 1966; Sez. VI 15.11.1982 n. 566; Cons. Giust. Amm. 25.10.1996 n. 365) nel momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte; dopo la conoscenza di queste, infatti, l’introduzione di elementi o parametri specificativi mette potenzialmente la Commissione tecnica nella possibilità di adattare la propria valutazione ed il conseguente punteggio alle caratteristiche precisate o, comunque, ricavabili dai prodotti offerti, con possibili conseguenze preferenziali nei confronti di uno o più partecipanti alla gara e, quindi, con pericolo di violazione del principio della par condicio e di quello dell’imparzialità che necessariamente lo sottende. Pericolo tanto più possibile se si considera l’ampio margine di discrezionalità connessa alla valutazione tecnica affidata alla succitata Commissione e quanto detta valutazione possa incidere sul risultato finale del procedimento concorsuale, quando questo avvenga col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sui limiti di sindacabilitá sulla valutazione medesima che incontra il giudice amministrativo.

Né ha alcuna rilevanza il fatto, sottolineato dalla controinteressata, che, comunque, al momento dell’introduzione dei sottocriteri le buste contenenti le offerte economiche non fossero state ancora aperte, essendo sufficiente l’avvenuta apertura di quelle contenenti le offerte tecniche, come ribadito anche recentemente, dal Consiglio di Stato, Sez. V con decisione dd. 30.10.2002 n. 5966.

Privo di pregio, infine, è il rilievo che il potere de quo della Commissione tecnica avrebbe potuto essere esercitato da questa anche successivamente all’apertura delle buste, essendo testualmente prevista nel Capitolato, all’art. 24, che "durante la fase di valutazione l’Amministrazione ha la facoltà (ma non l’obbligo) di richiedere ulteriori spiegazioni o documenti tramite semplice lettera o telefax", e, quindi, necessariamente "a buste già aperte, in quanto la fase della valutazione può ritenersi iniziata solo dal momento in cui le offerte da valutare sono effettivamente all’attenzione della commissione", come sostiene la controinteressata nella memoria costitutiva del 26.07.2002.

Quest’ultima prosegue affermando la piena legittimità di tale clausola, per omessa tempestiva impugnazione della stessa da parte della ricorrente.

Peraltro tale possibilità certamente non autorizzava la Commissione ad introdurre, in sede di valutazione, sottocriteri o specificazioni di quelli generali ma solamente di richiedere alle imprese concorrenti precisazioni o nuova documentazione.

Nella fattispecie è pacifico e non controverso tra le parti che il sottocriterio o elemento di specificazione censurato sia stato introdotto dalla Commissione tecnica successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

L’Amministrazione, nella memoria costitutiva del 26.08.2002, precisa che: "Non risulta che la commissione di valutazione aveva esaminato prima le offerte tecniche e poi introdotto i sottocriteri". La circostanza, peraltro, non ha alcuna influenza nell’illegittimità dell’introduzione dei sottocriteri o specificazioni de quibus, successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, in quanto è sufficiente la conoscenza potenziale di queste da parte della Commissione perchè si prospetti il pericolo di lesione dei principi della par condicio e di imparzialità sopra evidenziato (in tal senso: Cons. Stato Sez. VI, 20.12.1999, n. 2117).

Infine si rileva che non appare possibile sostenere che la ricorrente avrebbe prestato acquiescenza nell’introduzione dei sottocriteri di cui si discute per avere, prima della proposizione del primo dei ricorsi in esame (n. 174/2002) e precisamente al momento del deposito della propria offerta, provveduto a fornire le informazioni necessarie riguardanti gli interventi di assistenza.

Il Consiglio di Stato ha infatti statuito, in una recente decisione che "sussiste acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinantario dell’atto, che dimostri la chiara ed irrefutabile volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività", e che, conseguentemente, vada "esclusa la passibilità di affermare la sussistenza dell’acquiescenza per mera presunzione, non potendosi in tal caso trovare univoco riscontro della volontà dell’interessato di accettare tutte le conseguenze derivanti dall’atto amministrativo". (Sez. VI, 10.10.2002 n. 5443; cfr. anche Sez. V 26.10.1998 n. 1544); e tale non può essere certamente considerata la disponibilità a fornire le informazioni succitate.

Il motivo viene quindi accolto.

Poichè la censura è la stessa che viene fatta valere nel primo motivo del ricorso n. 174/2002, inteso ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata (determinazione di cui al verbale integrativo racc. n. 51 dd. 04.06.2002 dell’Autorità di gara), anche quest’ultimo ricorso deve trovare accoglimento, trattandosi di doglianza assorbente rispetto all’ulteriore motivo dedotto nel ricorso medesimo.

Quanto sopra comporta l’annullamento dei provvedimenti impugnati con i due succitati ricorsi n. 226/2002 e n. 174/2002.

L’annullamento dei provvedimenti oggetto del ricorso n. 174/2002 rende necessario l’esame del ricorso incidentale che la controinteressata ha proposto subordinatamente all’accoglimento di quello principale, impugnando il verbale della Commissione tecnica dd. 21.03.2002 limitatamente alla valutazione di quest’ultima relativa al prodotto "tavolo campione per tutti i tavoli" e chiedendo l’annullamento di detto verbale in parte qua, facendo valere, a tal fine, due motivi di gravame.

Questi, data la loro connessione logica possono essere esaminati congiuntamente.

Con il primo motivo si deduce che il prodotto relativo al "tavolo campione per tutti i tavoli", messo a disposizione alla Vettori Forniture, presenterebbe dei vizi attinenti allo spessore del rivestimento in laminato e del piano del tavolo ed inoltre il bordo del tavolo sarebbe di un materiale e di un colore diverso da quello del rivestimento del piano.

A sostegno delle sue affermazioni offre prova testimoniale, deducendone i relativi capitoli. Lamenta una mancata detrazione di punteggio per i suddetti vizi da parte della Commissione tecnica, pur dando atto che la stessa ha effettuato detrazioni per altri difetti riscontrati nell’articolo de quo.

Con il secondo motivo viene evidenziato che la Commissione avrebbe ingiustamente penalizzato analogo prodotto della controinteressata per il vizio costituito da "viti visibili" rilevati nel tavolo campione; vizio che ha comportato non solamente una detrazione per la qualità estetica dell’articolo offerto, ma anche per la qualità tecnica.

La penalizzazione sull’aspetto della qualità tecnica risulterebbe "illogica ed incomprensibile", non potendo il difetto riscontrato incidere su quest’ultima.

Le doglianze non sono condivisibili.

Le censure, infatti, devono essere respinte perché inammissibili, essendo rivolte a manifestazioni di discrezionalità tecnica e quindi a giudizi di merito non censurabili da questo giudice sotto il profilo della legittimità, nè essendo configurabile alcun vizio di difetto di motivazione o di illogicità, essendo il punteggio, di per sé, l’espressione di giudizio della Commissione tecnica.

In ogni caso si appalesa inidonea allo scopo la prova testimoniale dedotta all’uopo, trattandosi di accertamenti tecnici, talora complessi, che non possono essere sostituiti da dichiarazioni dei testi.

Il ricorso incidentale é, quindi, infondato e va respinto.

Inoltre l’annullamento delle due aggiudicazioni provvisorie a favore della controinteressata, determinano altresì l’automatica caducazione per invalidità derivata dei provvedimenti impugnati con il ricorso n. 212/2002 ed in particolare del "verbale di procedura aperta con definitivo effetto contratto" prot. 11.5/21.02/3598 dd. 13.06.2002, costituendo dette aggiudicazioni gli atti presupposti ai provvedimenti medesimi.

Per inciso si osserva che quest’ultimo ricorso non può essere ritenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, a parte la richiesta di annullamento del contratto in essa contenuta (di cui si darà in seguito), comunque, la mancata aggiudicazione definitiva, oggetto del ricorso stesso, doveva essere in ogni caso, impugnata dalla ricorrente in ossequio al principio enunciato dal Supremo Consesso secondo cui "l’impugnazione di un atto preparatorio di quello finale, che di regola deve avvenire quando il primo abbia lesività immediata, deve essere seguita dal gravame contro il provvedimento conclusivo, a meno che tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione con conseguenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, nè del destinatario dell’atto presupposto nè di altri soggetti" (Sez. IV, 18.10.2002 n. 5714).

L’assorbente motivo di invalidità conseguenziale e derivata esonera il Collegio dall’esame delle censure fatte valere dalla ricorrente in quest’ultimo ricorso, nel quale, viene, infine, richiesto l’annullamento "di ogni susseguente (ex art. 16 L.P. 22.10.1993 n. 17) effetto legale di contratto dell’impugnato verbale 13.06.02", nonchè la declaratoria dell’aggiudicazione della gara in proprio favore.

Nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo si è già espresso questo Tribunale in fattispecie analoga con sentenza n. 201/2002, dove, a tal fine, viene fatto riferimento alla L. 205/2000. In particolare nella decisione richiamata si evidenzia che "die neue Regelung gemäß Gesetz Nr. 205/2000 sieht also unter anderem auch die Wiederherstellung des früheren Zustandes vor, worunter im Bereich der öffentlichen Arbeiten, Dienste und Lieferungen die konkrete und effektive Auftragserteilung zu verstehen ist. Daraus muß der Schluss gezogen werden, dass der Verwaltungsrichter mit der Urteilsfindung nicht nur die dem Vertrag vorausgehenden und für die Willensbildung der Verwaltung ausschlaggebenden Maßnahmen außer Kraft setzen bzw. annullieren kann, sondern, daß dadurch als Folge unweigerlich auch der damit betroffene Vertrag außer Kraft zu setzen ist".

Infatti l’affidamento al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, delle controversie relative "alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture", di cui all’art. 4 della citata legge n. 205/2000, implica che questo possa e debba valutare la validità del contratto successivo all’aggiudicazione, quando quest’ultimo venga annullato.

Infatti il contratto non è altro che l’atto conclusivo di un procedimento ad evidenza pubblica inteso alla scelta e all’identificazione del concorrente legittimato alla sua stipulazione.

Poichè il giudice amministrativo è competente a giudicare tutti gli atti del procedimento, nel quale appunto si viene gradualmente formando il consenso dell’Amministrazione alla conclusione del contratto con un determinato partecipante alla gara, rientrerà nella sua giurisdizione anche l’esame della sorte di detto contratto, sotto il profilo del controllo della validità del consenso dell’Amministrazione, posto che questo è il risultato di una procedura viziata.

Peraltro l’affermata giurisdizione del giudice amministrativo non può estendersi alle controversie che hanno per oggetto l’esecuzione del contratto, ove vengono in evidenza problemi che attengono unicamente allo svolgimento del rapporto tra l’Amministrazione e l’aggiudicatario (ex plurimis: Cons. Stato Sez. V, 28.12.2001 n. 6443; Sez. IV 27.06.2001 n. 3483; id. 29.11.2000 n. 6325).

L’invalidità del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, a parere del Collegio, si configura come nullità.

Questo Tribunale è ben a conoscenza che questa affermazione si pone in contrasto con copiosa giurisprudenza della Cassazione, secondo cui il contratto sarebbe affetto non da nullità ma solamente da annullabilità rilevabile esclusivamente dall’Amministrazione (cfr: Sez. II, 08.05.1996 n. 4269; 07.04.1989 n. 1682; 10.04.1978 n. 1668; 11.03.1976 n. 885; 14.02.1964 n. 337); tuttavia quest’ultimo indirizzo amplierebbe in misura eccessiva la discrezionalità dell’ente appaltante, consentendogli, a suo piacimento, la possibilità di proseguire o meno nel rapporto determinatosi in conseguenza della stipulazione del contratto; facendo, nel caso di scelta nella continuazione di detto rapporto, venir meno il conseguimento di quel bene alla vita evidenziato dalle Sezioni unite della Suprema Corte nella nota sentenza del 22.07.1999 n. 500; bene, che, nel caso, si concretizza nell’assegnazione della gara alla ricorrente.

La normativa generale che qui viene in discussione altro non può essere che l’art. 6 L. 21.07.2000 n. 205, che al n. 4 prevede che: "Il Tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".

Se detta disposizione costituisce il regime ordinario, a cui deroga il succitato art. 14 D.L. 190/2002, ma solo per le opere in esso previste, ciò non può significare altro che la prima e principale forma di tutela della ricorrente è costituita dalla reintegrazione in forma specifica e solo, in via degradata, ove questa non sia possibile o comunque eccessivamente onerosa per l’Amministrazione (ex art. 2058 C.C.), il risarcimento per equivalente.

Nella fattispecie de qua questo Tribunale ritiene particolarmente gravosa per la Provincia la reintegrazione in forma specifica, con la risoluzione del contratto (dovendosi presumere che questo, nel frattempo, sia stato, almeno parzialmente, eseguito) con tutte le successive inevitabili conseguenze; per cui, in applicazione del secondo comma del succitato art. 2058 C.C., che prevede la possibilità per il giudice di "disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore", l’esame vada quindi limitato al risarcimento del danno, espressamente richiesto dalla Vettori Forniture, che, nel ricorso n. 226/2002, quantifica lo stesso "al mancato guadagno in misura non inferiore a Lire 150.000 €" (rectius: € 150.000,00).

La domanda è fondata solo in parte.

Un accoglimento totale per la dedotta causa petendi presupporrebbe la certezza che, se l’Amministrazione non fosse incorsa nell’illegittimità con successo censurata dalla ricorrente, l’appalto avrebbe dovuto essere necessariamente aggiudicato alla stessa.

Infatti l’incidenza della valutazione da parte della Commissione tecnica relativa al criterio "assistenza e garanzie", specificato attraverso l’introduzione di sottocriteri o, comunque, sottovoci, da considerarsi illegittimi, - per le considerazioni sopra svolte - è pari al 14% del punteggio complessivo; in modo che, con l’annullamento dei succitati sottocriteri o sottovoci e conseguentemente venir meno del relativo punteggio, non pare possibile aderire alla convinzione della ricorrente di poter divenire aggiudicataria della gara, in caso di accoglimento dei ricorsi.

Non essendovi quindi certezza alcuna che la ricorrente, attraverso l'annullamento dei provvedimenti impugnati, avrebbe necessariamente ottenuto quel "bene della vita" al quale aspirava (l'aggiudicazione) - ma soltanto una rideterminazione dell'Amministrazione in ordine all'esito della gara, in conseguenza di una nuova valutazione in parte qua da parte della Commissione tecnica, - la domanda di risarcimento fondata su questo titolo (mancata aggiudicazione) non può essere accolta.

Questa tuttavia è meritevole di attenzione in relazione alla perdita della possibilità di conseguire il risultato utile invocato con l'annullamento dell'attività illegittima dell'Amministrazione (c.d. perdita di chance), non potendosi, in linea teorica ed astratta, neppure escludere la possibilità che le forniture, in esito ad una gara corretta (o in sede di rinnovo della stessa) sarebbero state, in definitiva, aggiudicate alla ricorrente.

La risarcibilità del danno a questo titolo è generalmente ammesso dalla giurisprudenza (cfr.: Cass., Sez. lav., 02.12.1996 n. 10748), in presenza dei presupposti di cui all'art. 2043 c.c., id est la condotta colposa dell'Amministrazione ed il nesso causale tra questa ed il danno.

Un valido nesso in questo senso non appare contestabile e la colposità della condotta è ravvisabile nella violazione delle regole di imparzialità e correttezza, evitabile con una più accorta diligenza.

Il danno, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell'art. 1226 c.c., assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguirla.

Ritiene il Collegio che tale coefficiente di riduzione, tenuto conto dell'ampiezza dei poteri discrezionali che residuano all'Amministrazione (e cioè alla Commissione tecnica), dopo l'annullamento dei provvedimenti de quibus, vada equitativamente stabilito nella misura del 85%.

Il residuo 15% (100% - 85%), peraltro, va ulteriormente diviso per il numero delle ditte partecipanti e ammesse alla gara per il lotto in questione (6), per l’incertezza dell’esito di questa in caso di rinnovo.

Il danno risarcibile va quindi stabilito, in via equitativa, nella misura del 15% (quindici per cento) della somma del danno totale presumibile diviso per 6 ossia lo 2,5% di detta somma.

Tenuto conto delle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio il Collegio, ai sensi dell’art. 7, comma 2 della legge n. 205/2000, ritiene di poter adottare una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali la Provincia resistente dovrà stabilire detta somma.

Va quindi ordinato all’Amministrazione intimata di proporre alla ricorrente il pagamento del 2,5% di una somma da determinarsi tenendo conto:

a) delle spese connesse con la partecipazione alla gara, documentate o stabilite in via equitativa;

b) di una percentuale di utile presunto pari al 15% dell'importo dell'offerta.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e per tale effetto:

1) Annulla i provvedimenti impugnati con i ricorsi 174/2002 e 226/2002;

2) Dichiara la nullità del contratto di cui al verbale prot. n. 11.5/21.02/3598 del 13.06.2002;

3) Annulla gli altri provvedimenti impugnati con il ricorso 212/2002;

4) Respinge per il resto, ivi compreso il ricorso incidentale.

Condanna la Provincia autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente, come da motivazione.

In conformità all’art. 7, comma 2 della L. n. 205 del 21 luglio 2000 la Provincia autonoma di Bolzano dovrà proporre a favore della ricorrente, entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione dell’avvenuto deposito della motivazione della sentenza, il pagamento di una somma da determinarsi secondo i criteri stabiliti in motivazione.

In caso di mancato accordo, resta salvo il ricorso ex art. 27, comma 1, n. 4 del T.U. approvato con regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054.

Condanna la Provincia autonoma di Bolzano e la controinteressata alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate in complessivi € 8.000,00 (ottomila), più IVA e CAP come per legge, ponendole a carico di ciascuna delle soccombenti in misura della metà.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 04.12.2002.

IL PRESIDENTE L'ESTENSORE

Anton WIDMAIR Luigi MOSNA

Depositata in segreteria in data 12 febbraio 2003.