(omissis)

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento:

a) l'udienza di merito del ricorso non richiede la domanda di fissazione ed avviene non più tardi del quarantacinquesimo giorno dalla data di deposito dello stesso presso la segreteria del giudice competente;

b) la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera; nel concedere la misura cautelare il giudice non potrà prescindere dal motivare anche sulla gravità ed irreparabilità del pregiudizio all'impresa del ricorrente, il cui interesse dovrà comunque essere comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure;

c) per quanto non espressamente previsto dal presente articolo si applicano le disposizioni dell'articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

2. In applicazione delle previsioni dell'articolo 2, comma 6, delle direttive 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, e 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, la sospensione o l'annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatori; in tale caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica.

3. Il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto.

L'art. 14 del decreto legislativo 190/2002 dà applicazione alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), che all'art. 1, lettera n), delegava il Governo per la "previsione, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; restrizione, per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale."

Rispetto alla legge delega, il decreto 190/2002 ha un contenuto più vasto:

A) mentre la "legge obiettivo" n. 443/2001 riguarda la celere realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale, il decreto legislativo 190 riguarda in generale procedure di progettazione, approvazione e realizzazione di opere, comprendendo anche procedure esecutive quali espropri, occupazioni ed asservimenti.

B) Sono accelerati, con previsione innovativa rispetto alla delega, i tempi di discussione del merito, che va fissato entro 45 giorni dal deposito del ricorso. Sono intuibili e già sperimentati gli inconvenienti in caso di necessità di motivi aggiunti, interventi, ricorsi incidentali, appelli cautelari.

C) La lettera b) del primo comma del decreto 190/2002 precisa l'equilibrio che deve sussistere nel giudicare cautelarmente: occorre valutare tutti gli interessi ed aggiungervi (si ritiene, con ulteriore valore) il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera. Nell'aggettivo "preminente" vi è un favor per l'impresa controinteressata, che può giovarsi di un elemento in più e cioè del preminente interesse nazionale.

D) I commi secondo e terzo dell'art. 14 del decreto 190/2002 sono gli unici direttamente connessi alla delega legislativa: essi chiariscono che, una volta stipulato il contratto, la sospensiva eventualmente concessa dal giudice amministrativo non incide sul rapporto, ma al più è presupposto per risarcimento di "interessi e diritti lesi", "con esclusione della reintegrazione in forma specifica".

Dal 10 settembre 2002, data di entrata in vigore del decreto, le sospensive perderanno una parte rilevante del loro potere di incidere sul procedimento.

Più volte il Consiglio di Stato (da ultimo, con ordinanze Sez. IV, 2807/2002 e 3244/2002), ha chiarito il peso rilevante dell'avvenuta stipula del contratto.

Ora che una norma specifica parla di solo risarcimento, escludendo la reintegrazione per equivalente, muta non solo la funzione della sospensiva, ma la stessa rilevanza della sentenza amministrativa.

Il risarcimento (di "diritti ed interessi") diventa l'unica possibilità per il litigante che si veda stipulare il contratto prima dell'intervento del giudice.

Nel contempo, la sospensiva non è più praticabile negli effetti più innovativi, cioè in quelli 1) paralizzanti l'attività della stazione appaltante, 2) sollecitatori della rettifica di procedimenti errati e financo 3) a volte sostitutori di un concorrente ad altro (specialmente in sede di esecuzione della pronuncia cautelare).

Fino al decreto 190/2002, precedenti meccanismi si limitavano a tentare di contrarre i tempi dei processi. Oggi, invece, si pone un limite alla sospensione degli atti impugnati, dirottando verso il risarcimento le istanze di tutela.

Diventa superata anche la cauzione, prevista nell’art. 3 della legge 205/2000 (possibilità superata, ma sempre possibile) e non si parla nemmeno di una provvisionale (come prevedeva la lettera n) dell'art. 1 della legge delega).

Tutto ciò conferma la limitazione dei poteri decisori del giudice amministrativo, con declassamento del diritto soggettivo a diritto alla chance (sul tema, da ultimo C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione su diritti del giudice amministrativo, Napoli, 2001, p. 166).

La legge delega ed il decreto delegato obbligano il giudice a considerare eccessivamente onerosa la tutela restitutoria dopo la stipula di contratti: la stipula consolida infatti la posizione del contraente (che iniziando ad eseguire l'intervento aggiudicatogli, matura comunque un diritto al corrispettivo: factum infectum fieri nequit).

Nella specifica ponderazione degli interessi in gioco, prevalgono inoltre i danni sofferti dall’amministrazione a causa del presumibile ritardo nella realizzazione delle opere a causa dell'intervento cautelare.

Tale tipo di danno (che premia sempre l'urgenza nella realizzazione delle opere) prevale anche in due ipotesi particolari: a) quando il ricorrente avrebbe fornito un prodotto migliore e più conveniente; b) quando la lite non contrappone due o più progetti, bensì si discute della stessa realizzabilità del progetto.

Se infatti l'art. 14 del decreto 190/2002 riguarda sia le procedure di gara che l’approvazione dei progetti, individuando un punto di non ritorno nella stipula del contratto, perdono possibilità di essere tutelate in via di urgenza quelle situazioni antagoniste alla realizzazione dell'opera.

In altri termini, vengono accantonate e declassate le situazioni di chi si oppone alla stessa realizzabilità dell’intervento: i singoli o le associazioni che si oppongono alla realizzazione dell'opera perdono la possibilità di ottenere il fermo del cantiere, mentre - d'altro lato - non saprebbero che farsene di un risarcimento.

Poiché una simile conseguenza avrebbe seri dubbi di costituzionalità, sembra che vadano esclusi dal regime speciale cautelare del decreto legislativo 190/2002 quelle posizioni che già dall’agosto del 2000 (art. 3 della legge 205) non possono essere soddisfatte tramite cauzioni o altre forme di tutela sostitutiva.

Ad esempio, non si può eccepire l'avvenuta stipula del contratto a chi, in sede cautelare, prospetti la tutela di interessi essenziali della persona o comunque relativi a beni di primario rilievo costituzionale. Questi casi continueranno a godere di una tutela piena, pur se coinvolti nella realizzazione delle grandi opere.

Quindi i titolari di interessi ambientali, che senz’altro possono assumere rilievo nella realizzazione delle grandi opere, potranno ancora chiedere la sospensione dei provvedimenti impugnati; lo stesso vale per gli interessi afferenti al diritto alla salute fatti valere - ad esempio - da proprietari di immobili collocati nelle vicinanze delle nuove opere o di siti soggetti a particolare impatto ambientale.

***

Una separata riflessione riguarda la compatibilità comunitaria.

L’esclusione della tutela cautelare reintegratoria, nel caso di avvenuta stipula del contratto, ha infatti un avallo comunitario. Ciò si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sesta Sezione, 28 ottobre 1999 in causa C-81/98 (Alcatel Austria e altri), che ha ritenuto conforme alla direttiva del Consiglio 89/665/CEE (che all’art. 1 impone un ricorso "efficace") il meccanismo del solo risarcimento. 

L'art. 2 n. 1 della direttiva 89/665 vuole provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica. Ma l’art. 2, n. 6 della direttiva 89/665, prevede che uno Stato membro possa porre limiti, dopo la stipulazione di un contratto di appalto, ai poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso, sicchè vi può essere anche la sola concessione di un risarcimento danni.

Quindi già nella direttiva 89/665 CEE si prevede il solo risarcimento per i casi di appalti con contratti già stipulati: ed appunto, la citata sentenza 28.10.1989 riconosce legittime procedure simili a quella introdotta dall’art. 1/lettera n della L. 443/2001 e dal decreto delegato 2 agosto 2002.

In Austria, infatti, successivamente alla conclusione di un contratto, vi può essere solo l'attribuzione di un risarcimento danni da parte dei giudici ordinari, meccanismo che è stato ritenuto coerente sia alla direttiva 89/665, sia alla distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto (fase cui si applica l'art. 2, n. 1, cioè l’annullamento anche cautelare), e la fase successiva alla conclusione del contratto (che, in base all'art. 2, n. 6, secondo comma, prevede il solo risarcimento danni).

Con queste innovazioni contenute nel decreto legislativo 190/2002, a poco tempo di distanza dal varo del risarcimento danni nel giudizio amministrativo, può mutare il ruolo sia delle sospensive che della stessa giustizia amministrativa. 

Potrà essere superata la tutela di tipo eliminatorio e giungere ad una lettura del principio di effettività teso più a soddisfare l’interesse dei privati (al risarcimento) che quello della collettività alla legalità amministrativa. Del resto, già la possibilità di imporre cauzioni (art. 3 della legge 205/2000) introduce una giustizia meno ripristinatoria e più compensatoria, propensa alla soddisfazione per equivalente.

Per giungere a questo risultato vi sono stati dapprima vari tentativi di accelerare il processo in tema di opere pubbliche: l’art. 5 della l. n. 1 del 1978 (divieto di appello, ritenuto incostituzionale), l’art. 32 della legge n. 109/1994, come modificato dalla legge n. 216 del 1995 (validità di sei mesi della sospensiva di esclusione da procedure di affidamento di lavori pubblici), l’art. 31 bis della legge 109/1994 e la legge 135/1997 (oggi abrogate dalla l. 205 del 2000, art. 4, comma 9 in tema di sentenze in tempi abbreviati), hanno ridotto all'osso i tempi, provocando anche l'intervento del giudice delle leggi, che sottolinea la rilevanza della tutela urgente e la persistenza del potere cautelare anche in presenza di un rito accelerato (sentenza 249/1996, commentata da R. De Nictolis, R. Garofoli e N. Lipari nel commento all'art. 31 bis L. 109/1994 de La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 1999, 983 ss.).

La sentenza 249/1996 segna l’apice del potere cautelare, rendendolo invulnerabile da norme acceleratorie pur mantenendolo confinato nel solo (seppur estensivamente interpretato) potere di "sospendere". Le tappe che hanno preceduto la sentenza 249/1996 (cioè le sentenze 190/1985 e 253/1994 della Corte Costituzionale) esaltavano la tutela cautelare e corrispondevano ad omologhi orientamenti comunitari (per tutte, la sentenza della Corte di Giustizia 21 febbraio 1991, nelle cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik).

Il risultato erano sospensive frequenti ed incisive, non sostituibili nemmeno con sentenze abbreviate, provvedimenti cautleari imputati di causare ritardi nelle attività delle istituzioni (in un contesto efficacemente illustrato da E. Rosini, Il giudice e l’architetto, Il Poligrafo, 2000, con specifico riferimento alla vicenda della ricostruzione del Teatro La Fenice).

Con la legge 205/2000 e l'attuale decreto 190/2002 le sospensive, dopo essere divenute fulminee, perdono gran parte della loro potenziale incisività. 

Per grandi opere di particolare interesse nazionale (cioè per rimediare a situazioni particolari e resistere ad evenutali cenure di incostituzionalità) non solo la sospensiva deve essere chiesta subito, ma è ostacolata da una serie di "punteggi" preferenziali (da assegnare agli interessi del resistente ed ai tempi di esecuzione delle opere) nonché dalla stessa risarcibilità delle posizioni che possono essere fatte valere. Finché non v'era risarcimento, la sospensiva rappresentava l'unica risorsa per il ricorrente.

Ora che il risarcimento c'è (ed il decreto 190/2002 parla, all'art. 14, di risarcimento "di interessi o diritti"), sembra che diventi obbligatorio per il giudice considerare i vantaggi della conversione in moneta di tutti i tipi di illegittimità che possono emergere nella "progettazione, approvazione e realizzazione" delle infrastrutture ed insediamenti produttivi.