CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - Sentenza 21 gennaio 2003 n. 232 - Pres. Riccio, Est. La Medica - Impresa Giustino Costruzioni s.p.a. (Avv.ti Cancrini e Piselli) c. A.N.A.S. - Ente nazionale per le strade (Avv. Stato Calmieri) e Impresa Schiavo e C. s.p.a. (Avv.ti Cimadomo e Salinari) - (annulla T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 settembre 1998, n. 2375).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923, in questa Rivista n. 2-2002, secondo cui "nel caso di impugnativa di un provvedimento di esclusione da una gara d'appalto non possono individuarsi controinteressati in senso proprio, e quindi soggetti ai quali notificare necessariamente l'impugnativa, dato che solo rispetto all'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione definitivo l'aggiudicatario assume la qualità di controinteressato; v. anche sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093, in Riv. trim. appalti 1999, 321, con nota di SILVESTRI.

(2) Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3890, in Foro amm. 2001,f. 7-8.

(3) La sentenza della Corte di Giustizia CE, 27 novembre 2001 è stata pubblicata in questa Rivista, n. 12-2001 ed ivi ulteriori riferimenti; la questione era stata rimessa alla Corte di Giustizia con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 luglio 1999 n. 1173, in questa Rivista, n. 7/8-1999.

V. in argomento di recente Cons. Stato, sez. IV, ord. 31 luglio 2002 n. 3245, ivi n. 7/8-2002.

(4) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. 6 agosto 2002 n. 4094, in questa Rivista n. 7/8-2002.

Alla stregua dei suesposti principi la Sez. IV ha annullato il provvedimento di esclusione di una offerta adottato dall'Amministrazione appaltante ed ha conseguentemente ordinato all'Amministrazione stessa di rinnovare il giudizio sulle presunte anomalie dell'offerta, "consentendo una valutazione completa delle offerte ed un contraddittorio non limitato".

La s.p.a Impresa Giustino Costruzioni proponeva appello avverso la sentenza del T.AR. per il Lazio, sezione III, 22 settembre 1998, n. 2375, con cui è stato respinto il ricorso per l'annullamento del giudizio di esclusione della propria offerta per anomalia dalla gara di licitazione privata ASR 78/97, indetta dall'A.N.A.S. per l'affidamento in appalto dei lavori di costruzione della Salerno-Reggio Calabria, tronco 1° - tratto 4, dal Km. 30 + 000 al Km. 36 + 000.

Si sono costituiti l'A.N.A.S. e l'Impresa Schiavo & C. s.p.a. deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto; quest'ultima, in particolare, con appello incidentale, ha eccepito l'inamissibilità, in quanto la relativa notifica non è stata effettuata presso la sede legale, né presso la sede effettiva.

1 - Preliminarmente deve essere esaminata l'eccezione di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dall'appellata Impresa Schiavo e C. s.p.a. con ricorso incidentale.

L'anzidetta Impresa deduce la violazione dell'art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, sul rilievo che la notifica del ricorso introduttivo del giudizio non è stata effettuata presso la sede legale della medesima società, né presso la sede effettiva che sono rispettivamente: in Napoli, via Carlo di Tocco n. 46 e in Valle della Lucania, via Nazionale n. 7; il ricorso, invece, è stato notificato in Salerno, corso Vittorio Emanuele n. 47, a mani del portiere dello stabile, stabile in cui non esiste alcun ufficio della società.

L'eccezione è infondata.

L'Impresa Giustino Costruzioni s.p.a. con il ricorso di primo grado ha impugnato, oltre al bando e alla lettera d'invito, il provvedimento con il quale l'A.N.A.S. l'aveva escluso dalla gara cui si tratta.

Poiché non era dato di individuare alcuna posizione di contraddittore necessario, oltre a quello dell'Amministrazione che aveva adottato il contestato provvedimento, non era necessaria la notifica del medesimo ricorso all'impresa aggiudicataria (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923; sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093).

Solo cautelativamente il ricorso è stato notificato all'Impresa Schiavo informalmente individuata quale aggiudicataria; la relativa notifica all'indirizzo di C.so Vittorio Emanuele n. 58, Salerno, domicilio di un soggetto che rivestiva la carica di presidente del collegio sindacale della medesima Impresa, è avvenuta tramite il servizio postale e l'avviso di ricevimento è stato restituito firmato dal soggetto che ha ritirato l'atto per l'Impresa Schiavo, qualificatosi come addetto alla ricezione. Peraltro, a seguito della documentazione prodotta dall'A.N.A.S. nel giudizio di primo grado e dell'acquisizione di ulteriori elementi utili ad individuare la controinteressata aggiudicataria, l'Impresa Giustino ha integrato l'impugnazione formulando motivi aggiunti che sono stati ritualmente notificati presso la sede dell'Impresa Schiavo.

2. Ugualmente deve essere disattesa l'eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sollevata dalla medesima Impresa Schiavo sul rilievo della mancata impugnazione dell'atto di aggiudicazione definitiva intervenuto il 17 giugno 1998.

Tale atto è successivo alla pronuncia del Giudice di prime cure (22-23 aprile 1998) ed il momento della sua conoscenza da parte dell'Impresa Giustino non è stata in alcun modo dimostrata dall'Impresa Schiavo, per cui non può assumersi alcun onere impugnatorio a carico dell'Impresa Giustino (Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001, n. 3890).

3. Devesi, altresì, ritenere fondata oltre che irrilevante l'eccezione di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado nella parte in cui è rivolto a contestare il bando di gara e la lettera di invito recante la disciplina del procedimento di verificazione delle offerte anomale.

Sostiene in proposito l'Amministrazione appellata che le clausole in tali atti contenute e ritenute illegittime dovevano essere impugnate autonomamente nei termini di legge, non potendosi muovere censure a carico del provvedimento che è diretta applicazione di quelle clausole.

In contrario si deve osservare che l'impugnativa della lettera di invito, nell'economia del ricorso, è solo eventuale e subordinata alla difforme interpretazione di quest'ultima rispetto alla normativa comunitaria di riferimento, e la lesione concreta ed attuale dell'interesse si è realizzata solo con la esclusione della offerta per la sua anomalia.

4. In considerazione del suo carattere pregiudiziale, deve essere vagliato prioritariamente il vizio dedotto sulla mancata instaurazione di un effettivo contraddittorio sul carattere anomalo dell'offerta, successivamente all'apertura delle buste, circostanza pacifica in fatto.

Siffatto giudizio presuppone la ricostruzione dell'esatta esegesi degli artt. 21, comma 1 bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, ed art. 30, n. 4, direttiva n. 93/37 del Consiglio del 14 giugno 1993, richiamati nel bando e nella lettera di invito alla gara in contestazione.

La Corte di Giustizia della Unione Europea (cfr. sez. VI, 27 novembre 2001, n. 285-286/99), per quanto di interesse ai fini della risoluzione della presente controversia, ha affermato che la normativa comunitaria e nazionale di riferimento deve essere interpretata nel senso di garantire una effettiva fase di valutazione dell'anomalia delle offerte da svolgersi, in contraddittorio fra stazione appaltante ed impresa concorrente, successivamente all'apertura delle buste ed indipendentemente dalle giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell'offerta.

Tale interpretazione rivela il contrasto della normativa nazionale con la normativa comunitaria, e pertanto la illegittimità, della facoltà prevista dall'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/94, di limitare il controllo delle anomalie dell'offerta solo al 75% delle voci che la compongono e di escludere talune voci dalla valutazione (Cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4266).

5. Scendendo all'esame della delineata doglianza, il Collegio deve rilevarne la fondatezza alla luce dell'interpretazione della normativa di riferimento, nazionale e comunitaria, fornita con carattere vincolante dalla Corte di Giustizia.

Pertanto, devono essere annullati gli atti impugnati in primo grado dalla s.p.a. Impresa Giustino Costruzioni ed in particolare il provvedimento di esclusione dalla gara, sicchè deve essere rinnovato il giudizio sulle presunte anomalie dell'offerta della medesima società consentendo una valutazione completa delle offerte ed un contraddittorio non limitato.

6. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali e della complessità della materia per cui è causa, possono essere compensate integralmente fra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunziando sul ricorso in appello, meglio in epigrafe indicato, così provvede:

- accoglie l'appello proposto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il giudizio di anomalia dell'offerta della s.p.a. Impresa Giustino Costruzioni ed ammette la medesima società alla giustificazione in contraddittorio della totalità dell'offerta;

- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2002, con la partecipazione dei signori:

Stenio Riccio Presidente

Domenico La Medica Consigliere, est.

Marcello Borioni Consigliere

Giuseppe Carinci Consigliere

Vito Poli Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

Depositata il 21 gennaio 2003.