CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 5 marzo 2002 n. 1298 - Pres. Quaranta, Est. Marchitiello - Comune di Pomarance (Avv. Napoleoni) c. Consorzio Arezzo Costruzioni (ARCO) s.c.a.r.l. (Avv.ti Gatteschi e Persiani) e S.n.c. Impresa Granchi (n.c.) - (conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, 10 novembre 1998, n. 1036).

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(1) Alla stregua del principio la Sez. V, confermando la sentenza di primo grado, ha ritenuto che andavano escluse dalla gara le imprese concorrenti indicate come subappaltarici da altre imprese, anche queste concorrenti, in un intreccio di rapporti a catena. In particolare era risultato che ben sette delle undici imprese partecipanti alla gara erano tra loro collegate con le connessioni individuate dal T.A.R. (evenienza questa che, come rilevato dai giudici di prime cure, portava ad escludere la mera casualità o il carattere episodico del fenomeno).

Sui collegamenti tra imprese nelle gare pubbliche v. in questa Rivista di recente:

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 15 febbraio 2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2002-02-15_2.htm (secondo cui in particolare è legittima la clausola di un bando che prevede l'esclusione dalla gara di imprese che si trovano in rapporto di collegamento tra di loro, anche al di fuori dei casi di controllo societario previsti dall'art. 2359 cod.civ.);

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 febbraio 2002, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-02-07-4.htm

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 27 dicembre 2001, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds6_2001_12-27.htm

Il Consorzio Arezzo Costruzioni - ARCO, s.c.a.r.l., partecipante alla gara di licitazione privata indetta dal Comune di Pomarance per l'assegnazione dei lavori di asfaltatura e pavimentazione strade interne e rifacimento marciapiedi nel capoluogo e nelle frazioni del Comune-III lotto, impugnava il provvedimento del Direttore del Settore Gestione del Territorio del 29.8.1998, n. 317, di aggiudicazione dell'appalto alla Impresa Granchi Rodolfo, s.n.c.

La Cooperativa ricorrente deduceva come unico motivo d'impugnativa che alla gara, in violazione del principio della par condicio, avevano partecipato imprese che, ad un tempo, avevano concorso in via autonoma e come subappaltatrici di altre imprese concorrenti, e che, pertanto avrebbero dovuto essere escluse.

Si costituivano in giudizio, opponendosi all'accoglimento del ricorso, il Comune di Pomarance e l'Impresa aggiudicataria Granchi Rodolfo, s.n.c.

Il T.A.R. della Toscana, II Sezione, con la sentenza del 10.1.1998, n. 1036, accoglieva il ricorso, annullando l'aggiudicazione ed indicando nella Cooperativa ricorrente l'impresa assegnataria dei lavori stante il meccanismo automatico di aggiudicazione prescelto dall'amministrazione.

Il Comune di Pomarance appella la sentenza deducendone la erroneità e chiedendone la riforma.

L'Impresa Granchi non si è costituita in questo grado del giudizio.

All'udienza del 30.10.2001 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

1.- La II Sezione del T.A.R. della Toscana, con la sentenza del 10.11.1998. n. 1036, pronunciata ai sensi dell'art. 19, comma 2, del D.L. 25.3.1997, n. 67, conv. con mod. nella legge 25.5.1997, n. 135, ha annullato, su ricorso del Consorzio Arezzo Costruzioni (ARCO), s.c.a.r.l., il provvedimento del Direttore del Settore Gestione del Territorio del Comune di Pomarance del 29.8.1998, n. 317.

Con tale provvedimento era stata aggiudicata alla Impresa Granchi Rodolfo, s.n.c., la gara indetta dal predetto Comune, mediante licitazione privata ai sensi dell'art. 21 della legge n. 109 del 1994 e succ. mod. ed integ., per l'esecuzione dei lavori di asfaltatura e pavimentazione delle strade interne e di rifacimento dei marciapiedi nel capoluogo e nelle frazioni del Comune-III lotto.

Il T.A.R. ha ritenuto fondata ed assorbente la censura con la quale la Cooperativa ricorrente ha denunciato come contrastante con i principi di piena concorrenza, di par condicio fra i partecipanti alle pubbliche gare e di segretezza delle offerte la mancata esclusione delle imprese concorrenti indicate come subappaltarici da altre imprese, anche queste concorrenti, in un intreccio di rapporti a catena.

L'appello del Comune di Pomarance va respinto.

Deve rilevarsi che dagli atti della controversia emerge che ben sette delle undici imprese partecipanti alla gara risultano tra loro collegate con le connessioni individuate dal T.A.R. (evenienza questa che, come esattamente si rileva nella sentenza appellata, porta ad escludere la mera casualità o il carattere episodico del fenomeno).

Ritiene, quindi, la Sezione che l'amministrazione, di fronte a tale situazione, era tenuta a prevenire la eventualità - anche se soltanto virtuale - che la regolarità della gara potesse essere alterata, dovendosi desumere dal reticolo delle connessioni interessanti la maggior parte delle imprese concorrenti la possibile esistenza di accordi per una formulazione concordata delle offerte in modo da rendere altamente probabile, se non addirittura certa, l'aggiudicazione della gara ad una delle imprese collegate (evenienza che poi si è effettivamente verificata).

Le contrarie deduzioni svolte dal Comune di Pomarance non possono essere condivise.

L'obiezione, secondo cui ciascuna impresa concorre per aggiudicarsi l'appalto e non per favorire un'altra concorrente, alla quale è legata dalla nomina come subappaltatrice, non coglie il segno, risultando evidente che l'intreccio di rapporti fra le imprese può configurarsi come preordinato al raggiungimento dello scopo di fare in modo che l'appalto sia comunque appannaggio di una di esse, a danno delle altre concorrenti (potendosi supporre anche una regolazione dell'utile derivante dall'appalto conveniente per tutte le imprese che hanno partecipato all'accordo).

L'amministrazione, inoltre, contrariamente a quanto si assume dal Comune appellante era tenuta, anche in assenza di una norma di legge ad hoc o di una specifica previsione del bando, ad escludere le suddette imprese dalla gara.

Tale facoltà può trarsi dal sistema normativo in materia di appalti e, in particolare, dalle diposizioni dirette ad evitare che, al di fuori dei casi espressamente ammessi dalla legge, possano partecipare alle gare di evidenza pubblica imprese collegate fra loro (artt. 10,12 e 13 della legge 11.2.1994, n. 109 e succ. modif. ed integr.).

Da tali disposizioni può dedursi il principio più generale, conforme ai canoni della correttezza e della trasparenza, di fondamentale rilievo per il settore, secondo cui non è ammissibile, e deve, quindi essere preclusa, la partecipazione alle gare di evidenza pubblica di imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale, sia questo tale strutturalmente o anche soltanto in via contingente.

Nella fattispecie, la esistenza di un'intesa era probabile al più alto grado, come esattamente è stato rilevato dal T.A.R.

La sentenza appellata deve, dunque, essere confermata.

V'è solo da aggiungere che la questione qui esaminata, caratterizzata in fatto da una pluralità di rapporti, coinvolgenti, come già rilevato, la massima parte delle imprese partecipanti alla gara, diverge, per tale configurazione, dalla fattispecie alla quale si riferisce un recente precedente di questo Consiglio (VI, 26.2.2000, n. 1056) di contrario avviso rispetto a quello espresso nella presente decisione.

2.- Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, respinge l'appello.

Condanna il Comune di Pomarance al pagamento delle spese del secondo grado del giudizio che liquida in favore del Consorzio ARCO per complessive L. 5.000.000 (cinque milioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 30.10.2001, con l'intervento dei signori:

Alfonso Quaranta Presidente

Piergiorgio Trovato Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Claudio Marchitiello F.to Alfonso Quaranta

Depositata il