CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 12 giugno 2002 n. 3276 - Pres. Frascione, Est. De Ioanna - Comune di Milano (Avv.ti Surano e Savasta) c. Demergazzi (Avv.ti Moshi e Aguglia) - (sentenza del T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 luglio 1993, n.953).

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(1) Alla stregua del principio la Sez. V ha affermato che all'appellato - nel periodo in cui ricorrevano entrambi i presupposti (la posizione di ruolo disponibile e l'esistenza di un provvedimento di incarico formalmente adottato dall'organo competente) - spettavano le differenze retributive per le mansioni superiori svolte. In detto periodo, ha aggiunto la Sez. V, l'appellato ha infatti "ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell'interesse obbiettivo dell'amministrazione che gli aveva affidato la supplenza".

Le differenze retributive non spettavano invece allorché era venuto meno uno dei necessari presupposti (formale provvedimento di attribuzione dell'incarico).

In materia di riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti v. da ult. (limitando le citazioni alle sole pronunce del 2002) in questa Rivista Internet:

CORTE COSTITUZIONALE - Ordinanza 10 aprile 2002 n. 100, secondo cui "l'art. 33 del T.u. impiegati civ. Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisce comunque 'alla situazione fisiologica degli uffici', cioè alla normale situazione normale nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall'impiegato e la sua qualifica funzionale; pertanto, nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all'adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ., secondo i principi ripetutamente enunciati in precedenza" dalla stessa Corte Costituzionale.

Nel senso di ritenere che "ai sensi dell'art. 56, comma 5, del d.l.vo 20/93, oggi trasfuso nell'art. 52 del d.l.vo 165/2001, il diritto dei pubblici dipendenti alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori sussiste anche nel caso di nullità dell'assegnazione ed a prescindere dal fatto che le mansioni stesse sono stata o meno prestate nella qualifica immediatamente superiore" v. TRIBUNALE DEL LAVORO DI S. ANGELO DEI LOMBARDI - Sentenza 17 maggio 2002 n. 84.

Nel senso di ritenere che "l'assegnazione a mansioni superiori ha carattere eccezionale perché incide sulla organizzazione e divisione del lavoro, sulla regola del pubblico concorso, e sui costi del lavoro; l'eccezionalità importa che l'assegnazione a mansioni superiori può avvenire solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge e per i periodi massimi ivi previsti" v. CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO - Parere 22 aprile 2002 n. 507/2001

Nel senso di ritenere che "prima della definitiva privatizzazione del rapporto di lavoro, le mansioni svolte dal pubblico dipendente, superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, erano in genere del tutto irrilevanti sia ai fini sia economici sia a quelli di progressione in carriera, salvo che la legge disponesse altrimenti" v. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 21 gennaio 2002 n. 335, alla quale si fa rinvio per ulteriori riferimenti in materia.

FATTO

1. Il Comune di Milano, con determinazione assessorile del 24 febbraio 1993 conferiva al signor Demergazzi Robero, dipendente comunale in servizio presso il Sistema Informativo Comunale-SICOM, la supplenza del posto di specialista EDP VIII qualifica funzionale, a far data dal 6 luglio 1992 e fino al 31 dicembre 1993. Con la supplenza veniva attribuito al Demergazzi lo speciale assegno mensile previsto dall'art. 60 del regolamento generale del personale, pari alla differenza tra il trattamento economico della ottava qualifica e quello corrisposto alla qualifica di appartenenza, immediatamente inferiore. Il vice commissario straordinario del Comune, con decreto del 16 aprile 1993, annullava tale provvedimento in quanto in asserito contrasto con l'art.57 del decreto legislativo n.29 del 1993.

2. Demergazzi impugnava il decreto del vice commissario deducendo tre motivi: la violazione del citato art.60 del regolamento del personale, nonché degli artt. 3 e 36 della Costituzione e dell'art.2126 del codice civile; la violazione della legge n.241 del 1990 (art. 3) e del decreto legislativo n.29 del 1993 (art. 57); l'eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta. Il giudice di primo grado, con la sentenza n.953 del 1995 oggetto del presente appello, dichiarava il decreto del vice commissario immune dai vizi di legittimità dedotti in quanto l'attribuzione in via vicaria delle mansioni superiori era stata disposta , con il provvedimento assessorile del 24 febbraio 1993 , in espressa applicazione di una disposizione regolamentare non più vigente: infatti, l'art.60 del regolamento del personale era stato sostituito dalla disciplina generale contenuta nel citato art. 57 del decreto legislativo n. 29 del 1993 , che ha espressamente abrogato tutte le norme non compatibili.

3. La sentenza di primo grado ha invece riconosciuto il diritto del Demergazzi alle differenze retributive tra gli emolumenti percepiti ed il trattamento economico spettante al personale di ottava qualifica funzionale, in relazione alle mansioni effettivamente svolte, dal 6 luglio 1992 sino alla proposizione del ricorso. Il Comune di Milano ha proposto appello avverso tale sentenza per la parte in cui riconosce le differenze retributive sino alla data di proposizione del ricorso.

L'appello è stato trattenuto per la decisione nell'udienza dell'11 dicembre 2001.

1. L'appello risulta fondato solo in parte. L'orientamento pacifico e costante di questo Collegio ha sempre collegato la possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori alla duplice e concomitante circostanza dell'esistenza e della disponibilità della posizione di ruolo coperta in via di supplenza e di un formale provvedimento di attribuzione dell'incarico, proveniente dall'organo titolare del potere relativo. Nel rapporto di pubblico impiego, dove sono coinvolti interessi direttamente disciplinati dalla legge e da fonti normative regolamentari, non è possibile procedere con una assimilazione tout court al rapporto di lavoro privato.

2. Ora nel caso in esame , fino alla data del decreto del vice Commissario straordinario (16 aprile 1993), ricorrevano entrambi i presupposti in precedenza richiamati : la posizione di ruolo disponibile e l'esistenza di un provvedimento di incarico formalmente adottato dall'organo competente. Se dunque il decreto del vice Commissario è legittimo, e per questa parte la sentenza di primo grado merita di essere confermata, non vi è invece alcuna valida ragione per denegare le differenze retributive a far data dal 6 luglio 1992 e fino al 16 aprile 1993, come del resto riconosce lo stesso Comune appellante, sia pure in via gradata. Fino a quella data l'appellato ha ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell'interesse obbiettivo dell'amministrazione comunale che gli aveva affidato la supplenza.

3. Per i motivi esposti l'appello del Comune di Milano viene accolto solo in parte, nei termini svolti nel precedente punto

4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite di questo grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie in parte e , per l'effetto, riforma la sentenza impugnata ,come da motivi.

Compensa tra le parti le spese di lite di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Pubblica Amministrazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell'11 dicembre 2001,con la partecipazione di:

Emidio Frascione Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D'Agostino Consigliere

Paolo De Ioanna Consigliere estensore.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Paolo De Ioanna f.to Emidio Frascione

Depositata in cancelleria il 12 giugno 2002.