n. 1-2002 - © copyright.
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 21 gennaio 2002 n. 335 - Pres. de Lise, Est. Pinto - De Maria (Avv. A. Palma) c. Azienda Sanitaria Locale Napoli 4 ed altro (Avv. M. Scudiero) - (conferma T.A.R. Campania, sez. III, n. 283 del 1995).
1. Pubblico impiego - Mansioni e funzioni - Mansioni superiori svolte - Prima della definitiva privatizzazione del rapporto - Erano di regola non riconoscibili nè sotto il profilo giuridico nè sotto quello economico.
2. Pubblico impiego - Mansioni e funzioni - Mansioni superiori svolte - Nel comparto sanitario - Riconoscimento economico - Possibilità - Presupposti e condizioni - Individuazione.
1. Prima della definitiva privatizzazione del rapporto di lavoro, le mansioni svolte dal pubblico dipendente, superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, erano in genere del tutto irrilevanti sia ai fini sia economici sia a quelli di progressione in carriera, salvo che la legge disponesse altrimenti (1).
2. Nel comparto sanitario, anche prima della definitiva privatizzazione del rapporto, l'esercizio delle mansioni superiori svolte poteva dare diritto alle differenze retributive, nel caso in cui fosse esistito in organico di un posto vacante corrispondente alle mansioni che si vanno a svolgere e l'attribuzione dell'incarico di svolgere le predette mansioni fosse avvenuta con un atto formale, preventivo rispetto all'esercizio delle mansioni, non potendosi considerare valide le "prese d'atto" ed i riconoscimenti ex post (2). Era, infine, necessario che l'incarico avesse espressamente ad oggetto l'attribuzione delle mansioni corrispondenti ad un posto specificamente individuato e vacante.
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(1) Giurisprudenza ormai costante: v. per tutte Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1999 n. 1857 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_1999-1857.htm), Sez. IV, 9 novembre 2000 n. 5982 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2000-5982.htm) e Cons. Stato, Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_1999-22.htm), secondo cui in particolare la pretesa al trattamento retributivo derivante dall'esercizio delle mansioni superiori non può trovare diretto fondamento nell'articolo 36 della Costituzione. Tale norma, difatti, non può trovare incondizionata applicazione nel pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione.
Al fine di rendere rilevanti le mansioni superiori svolte da un pubblico dipendente - secondo il Consiglio di Stato - non è invocabile l'art. 2126 cod. civ., il quale, oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido, riguarda un fenomeno del tutto diverso (lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile quale pubblico dipendente) ed afferma il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato. Esso, pertanto, non incide in alcun modo sui principi concernenti la portata dei provvedimenti che individuano il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici e non consente di disapplicare gli atti di nomina e di inquadramento, emanati in conformità delle leggi e dei regolamenti, specie se divenuti inoppugnabili (v. in tal senso Cons. Stato, sezione V, 17 maggio 1997, n. 515).
Come si dà atto nella motivazione della sentenza in rassegna, l'irrilevanza delle mansioni superiori nel campo del p.i. deriva dalla constatazione che il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, perché gli interessi coinvolti hanno natura indisponibile ed anche perché l'attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi.
Il principio è ormai superato a seguito della privatizzazione del rapporto, essendo stato riconosciuta espressamente la retribuibilità della mansioni superiori dei pubblici dipendenti, con l'art. 15 del D.L.vo 29.10.1998, n. 387 (che ha modificato l'art. 56 ultimo capoverso del D.L.vo 29/93), il quale, come ritenuto di recente (cfr. TRIBUNALE DI TRIESTE - sentenza 29 settembre 2000 n. 403, in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/ago/tribtrieste_2000-403.htm, con nota di C. De Marco, In tema di retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti, pag. http://www.giustamm.it/articoli/demarco_mansioni.htm), è applicabile immediatamente.
V. in materia in questa rivista:
CONS. STATO, AD. PLEN., sentenza 28 gennaio 2000 n. 10, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_2000-10.htm con note di G. Virga, La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti: una vicenda ancora non del tutto conclusa, pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgag_mansioni.htm e L. Oliveri, Breve addenda alla questione della retribuibilità delle mansioni superiori, pag.http://www.giustamm.it/articoli/oliveri_mansioni.htm
CORTE COSTITUZIONALE - Ordinanza 22 aprile 1999 n. 146, pag. http://www.giustamm.it/corte/cost1999-0146.htm
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza 20 agosto 2001 n. 4447, in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2001-08-20-4.htm, Sez. V, sentenza 20 ottobre 2000 n. 5650, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2000-5650.htm e Sez. V - Sentenza 9 novembre 1999 n. 1849, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_1999-1849.htm
Ha osservato in particolare la Sez. V che negli enti ospedalieri l'incarico doveva promanare dall'organo di amministrazione e che nelle unità sanitarie locali l'incarico doveva essere conferito dal comitato di gestione, e non erano quindi idonei atti provenienti da altri organi, come il presidente del predetto comitato, il direttore amministrativo, il direttore sanitario.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. per la Campania rigettava il ricorso proposto dal dott. Domenico De Maria per l'accertamento del suo diritto al trattamento economico derivante dall'esercizio di mansioni superiori presso la U.S.L. n. 27 di Pomigliano d'Arco.
Avverso la predetta sentenza proponeva appello l'originario ricorrente.
Resistevano al gravame la gestione liquidatoria della predetta U.S.L. e l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 4.
DIRITTO
L'appello è infondato.
2. La Sezione ritiene di non doversi discostare dal proprio orientamento secondo il quale nel pubblico impiego le mansioni svolte dal pubblico dipendente, superiori a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti ai fini sia economici sia di progressione in carriera, salvo che la legge disponga altrimenti. Ciò in quanto il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, perché gli interessi coinvolti hanno natura indisponibile ed anche perché l'attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (Cons. Stato, sezione V, 30 gennaio 1997, n. 1219).
Al fine di rendere rilevanti le mansioni superiori adempiute da un pubblico dipendente non è invocabile l'art. 2126 cod. civ., il quale, oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido, riguarda un fenomeno del tutto diverso (lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile quale pubblico dipendente) ed afferma il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato. Esso, pertanto, non incide in alcun modo sui principi concernenti la portata dei provvedimenti che individuano il trattamento giuridico ed economico dei dipendenti pubblici e non consente di disapplicare gli atti di nomina e di inquadramento, emanati in conformità delle leggi e dei regolamenti, specie se divenuti inoppugnabili (Cons. Stato, sezione V, 17 maggio 1997, n. 515).
Il predetto orientamento è stato ribadito dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio (18 novembre 1999, n. 22), la quale ha anche osservato che la pretesa al trattamento retributivo derivante dall'esercizio delle mansioni superiori non può trovare diretto fondamento nell'articolo 36 della Costituzione. Tale norma, difatti, non può trovare incondizionata applicazione nel pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli di buon andamento e di imparzialità dell'amministrazione.
Ciò premesso, venendo al caso in esame, la pretesa del dipendente non può trovare, per le ragioni anzidette, fondamento negli articoli 36 della Costituzione e dell'articolo 2126 del codice civile.
Essa, quindi, in via generale può essere riconosciuta solo nei ristretti ambiti in cui operano specifiche norme.
Presupposti indefettibili per la configurabilità dell'esercizio delle mansioni superiori nel comparto sanitario sono, da un lato, l'esistenza in organico di un posto vacante corrispondente alle mansioni che si vanno a svolgere; dall'altro, l'attribuzione dell'incarico di svolgere le predette mansioni con un preventivo atto formale (Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 1999, n. 390).
Nelle unità sanitarie locali l'incarico deve essere conferito dal comitato di gestione, e non sono quindi idonei atti provenienti da altri organi, come il presidente del predetto comitato, il direttore amministrativo, il direttore sanitario. Negli enti ospedalieri l'incarico deve promanare dall'organo di amministrazione
Occorre, inoltre, che l'incarico sia preventivo rispetto all'esercizio delle mansioni; non sono quindi valide le "prese d'atto" ed i riconoscimenti ex post.
E', infine, necessario che l'incarico abbia espressamente ad oggetto l'attribuzione delle mansioni corrispondenti ad un posto specificamente individuato e vacante.
I predetti presupposti sono, nel caso in esame, assenti.
Dall'esame della documentazione acquisita al giudizio si rileva che manca la preventiva attribuzione dell'incarico formale - conferito da organo competente- di svolgere le mansioni, superiori a quelle proprie della qualifica di appartenenza, corrispondenti a quelle di un posto in organico vacante e specificamente individuato nell'incarico stesso.
3. In conclusione, la domanda proposta dall'appellante è stata correttamente ritenuta infondata dal giudice di primo grado.
4. L'appello va, quindi, rigettato.
5. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l'appello.
Compensa tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 maggio 2001, con l'intervento dei signori
Pasquale de Lise Presidente
Andrea Camera Consigliere
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Pinto Consigliere estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Marco Pinto F.to Pasquale de Lise
Depositata il 21 gennaio 2002.
