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(1) La Sez. V non ha affrontato la questione prospettata dall'appellante (riguardante il problema se nelle gare di appalto possa ritenersi sufficiente la produzione della dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 46 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in luogo del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti), atteso che nella specie il disciplinare, al quale il bando faceva rinvio, prevedeva espressamente, a pena d'esclusione, la produzione del casellario giudiziale.

V. tuttavia in argomento in questa Rivista, n.  12/2001, CORTE DEI CONTI - SEZIONE DEL CONTROLLO - I COLLEGIO - Deliberazione 19 dicembre 2000 n. 112/2000 (resa sul d.P.R. 30 agosto 2000 n. 412), secondo cui, in particolare "poiché la normativa comunitaria tende ad evitare che possano risultare vincitori delle gare di appalto soggetti condannati per reati incidenti sulla "moralità professionale", non sembra dubitabile che dovrebbe essere imposto all'amministrazione l'obbligo di richiedere d'ufficio il certificato del casellario giudiziale". 

V. anche TAR FRIULI - VENEZIA GIULIA - sentenza 16 aprile 1999 n. 524, secondo cui "qualora un bando di gara preveda che, in luogo dei documenti richiesti, il ricorrente può presentare dichiarazione di essi sostitutiva, detta modalità di autocertificazione non può ritenersi estesa al certificato del casellario giudiziale, che va in ogni caso prodotto in originale, dal momento che la dichiarazione sostitutiva di certificato è consentita soltanto in ipotesi tassative, fra cui quella in esame non rientra" e TAR LAZIO, SEZ. II TER - sentenza 28 agosto 2001 n. 7068, secondo cui "la puntuale prescrizione della lettera di invito che abbia attribuito alla presentazione del certificato giudiziale, riferito al legale rappresentante della società ed ai direttori tecnici, la natura di requisito indispensabile per essere ammessi alla gara in questione, non può che determinare l'esclusione dalla gara stessa del raggruppamento d'imprese che abbiano omesso di presentare il certificato relativo al direttore tecnico di una delle imprese raggruppate".

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4116.

Viene in decisione l'appello proposto avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo - sede de L'Aquila ha accolto il ricorso dell'odierna appellata diretto all'annullamento delle operazioni della commissione giudicatrice della gara di appalto per i lavori di consolidamento e risanamento del fiume Giovereco, bandita dal Comune di Pescina, e in particolare dei verbali delle sedute n. 1 del 16 marzo 2001 e n. 2 del 4 aprile 2001, nella parte in cui i lavori sono stati provvisoriamente aggiudicati a CISE s.r.l. in proprio e quale mandataria ATI Edilmonte s.n.c..

Si è costituita la parte vittoriosa in primo grado, che ha chiesto la conferma dell'impugnata pronuncia.

All'udienza del 19 febbraio 2002 parti e causa sono state assegnate in decisione.

L'appello è infondato.

La questione sottoposta allo scrutinio della Sezione può essere così sintetizzata: se debba essere escluso dalla gara d'appalto per lavori pubblici il concorrente che non abbia prodotto il certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti ai sensi dell'art. 75 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 (nel testo introdotto dall'articolo del decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto 2000, n. 412), ma si sia limitato a presentare dichiarazione sostitutiva giusta quanto dispone l'art. 46 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

In realtà, il problema interpretativo proposto nell'appello (e ampiamente argomentato hinc et inde) non può essere affrontato in questa sede perché la prescrizione del bando (al punto n. 15) e del disciplinare di gara implica una decisione che prescinde dalla soluzione di quel quesito.

Il bando di gara stabiliva la non ammissione dei soggetti privi dei requisiti generali di cui all'articolo 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 (punto 15) e il successivo disciplinare disponeva che "nella busta A" dovesse essere contenuto, a pena l'esclusione, il certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall'art. 75 comma 1, lett. b e c.

La legittimità di tali clausole è stata contestata dall'odierna appellante con ricorso incidentale in primo grado, riproposto come doglianza in appello.

Il ricorso incidentale era, tuttavia, irricevibile in quanto proposto ben oltre i termini decadenziali dalla piena conoscenza delle clausole lesive, sicuramente note alla parte prima del 16 marzo 2001 (data della prima seduta della Commissione giudicatrice). Il ricorso incidentale, infatti, è stato notificato solo in data 27 giugno 2001.

Ne consegue che la doglianza, riproposta come autonomo motivo d'appello, non può essere esaminata poiché non poteva formare oggetto, stante la dichiarata irricevibilità, del thema decidendum di primo grado.

Il quesito, sgombrato il campo dalla problematica la legittimità delle prescrizioni di bando e di disciplinare, va perciò ricondotto al principio giurisprudenziale secondo il quale il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, come ribadito da questa Sezione con decisione 15 novembre 2001, n. 5843, alle cui osservazioni è sufficiente rinviare giusta il disposto dell'art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

Ne consegue che, essendo le prescrizioni di bando e di disciplinare in materia di esclusione dalle gare per l'aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione di stretta interpretazione (attese le gravi conseguenze sanzionatorie derivanti dalla loro applicazione: C.d.S. VI, 26 luglio 2001, n. 4116), l'offerta dell'appellante doveva essere necessariamente esclusa.

Soccorrono motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quinta respinge l'appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma addì 19 febbraio 2002 dal Consiglio di Stato - Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l'intervento dei Sigg.ri:

Presidente Agostino Elefante

Consigliere Corrado Allegretta

Consigliere Goffredo Zaccardi

Consigliere Filoreto D'Agostino Est.

Consigliere Nicolina Pullano

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Filoreto D'Agostino f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 18 settembre 2002.